A r. sentença julgou procedente ação declaratória de inexistência de relação jurídica-tributária e condenou a ré no ônus da sucumbência, recorrendo de ofício, para reexame necessário.

Apela a Municipalidade argüindo em preliminar carência de ação de ilegitimidade ad causam. Alega que o Juízo a quo considerou a autora R. K. B. Ltda. desobrigada do recolhimento do ITBI, porque beneficiada pela imunidade prevista no art. 156, II, par. 2º, I, da Constituição Federal. Ocorrendo que o sujeito passivo da obrigação tributária é C. P., pessoa física que não integra a lide. Sustenta ainda, no mérito, que a hipótese de não incidência do ITBI contemplada pela Constituição Federal, em seu art. 156, para. 2º, I, restringe-se aos casos de: 1) incorporação de bem a patrimônio de pessoa em realização de capital; 2) transmissão de bens decorrentes de fusão, incorporação de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se nesses casos a atividade preponderante da pessoa jurídica for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil desses bens. Alega ainda, não se estender à espécie às exceções de incidência postas pela Constituição Federal, nem tampouco pelos artigos 36 e 37 do CTN, recepcionados pela Lei Maior. Alega também, que no caso, trata-se de sócia que se retirou da sociedade com o pagamento de seu quinhão na forma de dação de imóveis relacionados na inicial. Aduz que não é cabível argumentar-se com a hipótese descrita na Lei Municipal nº 11.154/91, art. 3º, inciso IV, visto que o citado dispositivo apenas excepciona do imposto de transmissão de bens da pessoa jurídica que retornam ao mesmo alienante, vale dizer, bens que foram conferidos à sociedade pelo sócio "A" e que, posteriormente, com sua retirada, são desincorporados, retornando ao mesmo sócio "A". Aduz ainda, que é cabível o ITBI, à vista da capacidade contributiva, sendo a progressividade um dos instrumentos à disposição do Estado Democrático de Direito, não se confundindo imposto proporcional, com imposto progressivo.

Trata-se de alteração do contrato social da apelada, com a cessão de direitos para a redução do capital social e está pagando com bens imóveis a um dos sócios, de nome C. P., que está se retirando (fls. 27/42).

A empresa, da qual o sócio se retira, tem legitimidade ad-causam, para questionar a legalidade e inconstitucionalidade do imposto, por ter interesse em que o sócio receba os imóveis sem a necessidade de recolher o ITBI, por razões de ordem econômica.

Infundadas as razões, portanto, que pretendem abalar os sólidos argumentos constantes da r. sentença.

Quanto ao mérito, é submetida a r. sentença a reexame necessário, mas a ele se nega provimento.

Dispõe o art. 156, II, da CF, que: "Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II) transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição".

O parágrafo 2º, do mesmo artigo, por sua vez, estabelece que: "O imposto previsto no inciso II, não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil".

Não incidindo o imposto sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de incorporação (com o aumento e fortalecimento da sociedade) ou extinção de pessoa jurídica (com a diminuição total e morte da sociedade), deduz-se que igualmente não incide o ITBI sobre a desincorporação, que é uma situação intermediária, conforme adequadamente colocou a r. sentença a quo.

Ademais, a norma constitucional é clara ao considerar como exceção circunstância em que "a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda daqueles bens e direitos", fato que não ocorre no caso em exame.

A sociedade, ao excluir o sócio, reduzindo o capital social, e ao pagar o sócio com bens, não pratica ato negocial, preponderantemente de compra e venda, mas apenas de retorno do capital pertencente ao sócio que se retira.

Outrossim, a Lei Municipal nº 10.721/89, em seu art. 3º, inciso IV, regula hipótese semelhante, dispondo que o ITBI não incide sobre "a transmissão de bens ou direitos aos mesmos alienantes, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos".

Tratando-se de hipótese de imunidade, dês que a não incidência decorre da Constituição Federal e não da Lei, sendo fato que exclui, por sua vez, eventual violação ao art. 111 do CTN (interpretação literal no caso de suspensão ou exclusão do crédito tributário), e aplicando-se o disposto no art. 108, I, do CTN (analogia), conclui-se que a regra da não incidência aplica-se analogicamente a situação tratada nos autos, que é de imunidade e permite interpretação extensiva.

Correta, portanto, sob qualquer prisma que se analise, a r. decisão, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Nega-se provimento ao apelo e ao reexame necessário.