Relatam os autos principais (Ação Ordinária de Reparação de Danos) que o menor A. S. S. nasceu em 25 de abril de 1986, no Hospital P., nesta Capital, filho de L. S. J. e R. C. S., demais Autores (fls. 164).

Logo após, apresentando febre renitente e tosse, foi levado por seus genitores ao Hospital D. V., sendo encaminhado posteriormente ao Hospital Municipal I. M. J., recebendo o seguinte diagnóstico de entrada: "recém-nascido de Termo, broncopneumonia, dermatite amoniacal (monilíase)".

Por força de intensa anemia que apresentava o menor, e de uma baixa taxa de hemoglobina no sangue (8,5 gramas, quando o normal seria de quatorze a quinze gramas, em um recém-nascido), em 26 de maio de 1986, recebeu a criança, transfusão de "quarenta mililitros de concentrado de glóbulos (por via endovenosa)".

Em razão de sua recuperação, e não tendo sido percebido nada de anormal em seu estado de saúde, ao recém-nascido foi dado alta.

Posteriormente, após inúmeras complicações de saúde, em 12 de maio de 1988 o menor foi internado no Hospital E. R., onde constataram que ele era e é portador do vírus HIV.

Porque os seus pais não são portadores e não foram infectados pelo citado vírus, e porque a doença do menor se manifestou quando ele tinha a idade de 2 anos, o que exclui a sua participação no contágio da moléstia, a conclusão a que se chega é que a criança foi contaminada por ocasião da transfusão de sangue, ocorrida quando de sua internação, 1 mês após o nascimento, seja por meio de agulha, seja através de seringa, seja mais por manuseio inadequado, seja ainda pelo próprio sangue.

Assim, postulam reparação de danos, com pedido de indenização material e moral, pleiteando, também, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

A tutela antecipada é para o efeito de, até que se apure eventual montante indenizatório definitivo, "determinar-se, liminarmente e inaudita altera pars, aos Réus-Agravados para que paguem aos Autores-Agravantes, nos autos da ação de origem ou nos autos da ação de guarda, processo nº 434/97-8, em curso perante a Vara da Infância e da Juventude do Foro Regional II de Santo Amaro e Ibirapuera, uma pensão mensal para o menor A. no valor de R$ 151,00 (cento e cinqüenta e um reais) equivalentes a um salário mínimo (devendo assim ser deferida) e aos seus pais, L. e R. C., uma pensão de R$ 100,56 (cem reais e cinqüenta e seis centavos), equivalentes a dois terços do valor de referência de salário mínimo (devendo assim ser deferida), isto até os limites de indenização por danos materiais pretendidos pelos Autores, e estampados na inicial da ação de origem".

O ilustre Juiz singular, pelo r. despacho de fls. 57/vº, entendeu que "no respeitante à tutela antecipada, data venia, não verifico do efetivo preenchimento dos requisitos que lhe são pertinentes. Apesar do argumentado, não está presente o fumus boni juris, considerando que o fato restou constituído, mas o necessário nexo de causalidade depende da instrução probatória. O fato chocante e lastimável do contágio é o evento que irá proporcionar ou não o direito perseguido, não havendo segurança de circunstância que respalde a relação jurídica de obrigação de plano". Acrescentou que "não restou demonstrado que o Hospital Municipal I. M. J. seja autarquia; assim a demanda fica direcionada em face da Municipalidade de São Paulo".

Por via deste recurso, os Agravantes insistem que deve ser outorgada a tutela antecipada, nos termos por eles propostos, e que o Hospital Municipal I. M. J. também deve figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que foi lá que tudo se originou.

A liminar neste Agravo foi deferida, em parte, apenas para que, por ora, o Hospital Municipal I. M. J. continue a figurar no pólo passivo da demanda, até final julgamento deste recurso (fls. 62).

O recurso foi respondido, sob alegação de que não se pode antecipar a tutela, pena de ofensa ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, enfatizando que para se atribuir o dever de indenizar há que se proceder a instrução probatória, acrescentando, por outro lado, que a Agravada não tem legitimidade passiva para figurar no pleito indenizatório, porque atualmente não pertence mais à Administração Municipal, em face da criação das cooperativas do PAS, concluindo, assim, pelo desprovimento do recurso (fls. 73/76).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, manifestando-se nos autos às fls. 155/159 opinou pelo provimento do Agravo, para o fim de se reformar a r. decisão recorrida, para deferir a antecipação dos efeitos da tutela e manter no pólo passivo da lide o Hospital Municipal I. M. J.

Foram requisitados os autos principais para um melhor exame da matéria (fls. 161), e determinada a juntada das peças de fls. 46/79 e 83/84 dos autos principais neste Agravo.

Conforme anotou o ilustre Procurador de Justiça, Dr. J. C. S. C., em seu lúcido parecer, "por primeiro, a exclusão do Hospital Municipal, sem a aferição documental de sua situação jurídica se mostrou precipitada. A documentação juntada com a resposta ao Agravo de Instrumento, demonstra que a Cooperativa que gerencia o mencionado hospital, é vinculada à Prefeitura Municipal de São Paulo, a qual controla e fiscaliza os seus serviços nos termos da cláusula 2ª, inciso I, letra ‘c’ do Termo de Convênio reproduzido às fls. 143. Portanto, se era autarquia municipal à época dos fatos, atualmente o hospital pertencente à cooperativa, é igualmente subordinado à municipalidade. Destarte, deverá continuar no pólo passivo da relação jurídica processual".

Ademais, o que interessa, para fins de exame da polarização passiva, é a situação jurídica do Hospital na época dos fatos, que, sabidamente, estava subordinado ao Município.

Acrescente-se, ainda, que o problema todo surgiu no Hospital Municipal I. M. J. e lá que deverão ser colhidas as provas, de forma que não se concebe como possa ele permanecer alheio e de fora do desenrolar desta controvérsia.

Também com razão o nobre Procurador de Justiça ao afirmar que no que respeita à antecipação de tutela, igualmente, a decisão Agravada deve ser reformada.

Com efeito, conforme já proclamado por esta Colenda Câmara, nos autos do Agravo de Instrumento nº 37.392-5, relatado pelo eminente Desembargador Toledo Silva, "Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, o juiz, poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação, e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação".

A tutela antecipada, disciplinada pelo artigo 273, constitui um julgamento antecipado do mérito da questão, embora provisório, e para que isso ocorra é indispensável que o juiz se convença da verossimilhança da alegação do autor, e que a tutela se faz necessária em virtude do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, "a dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor" (A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, nº 106, pág. 143).

O convencimento da verossimilhança da alegação do autor e o julgamento do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", à evidência, fica a critério do juiz da causa.

Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, "o grau dessa probabilidade será apreciado pelo juiz, prudentemente e atento à gravidade da medida a conceder. A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni juris exigido para a tutela cautelar". Acrescenta o renomado processualista que "Ficam a critério discricionário do juiz, que ele exercerá prudente e motivadamente em cada caso, a outorga da tutela antecipada total ou parcial" (Aut. e ob. cits., págs. 141 e 143).

No caso, o MM. Juiz entendeu que "no respeitante à tutela antecipada, data venia, não verifico do efetivo preenchimento dos requisitos que lhe são pertinentes. Apesar do argumentado, não está presente o fumus boni juris, considerando que o fato restou constituído, mas o necessário nexo de causalidade depende da instrução probatória. O fato chocante e lastimável do contágio é o evento que irá proporcionar ou não o direito perseguido, não havendo segurança de circunstância que respalde a relação jurídica de obrigação de plano" (fls. 57/vº).

Ocorre que, no entanto, existe prova razoavelmente robusta e inequívoca de que a moléstia foi contraída pelo menor no Hospital da Prefeitura, acima indicado, porque lá é que foi feita a transfusão de sangue no recém-nascido e porque os seus pais não são portadores e não estão infectados pelo vírus da AIDS (fls. 198/199), sendo certo, ainda, que a doença do menor se manifestou quando ele tinha a idade de 2 anos, o que exclui a sua participação no contágio da moléstia, tudo levando a concluir que ele não a teria contraído de outra forma a não ser na própria transfusão de sangue, ocorrida quando de sua internação, 1 mês após o nascimento.

O fato é grave e de profundas e irreversíveis conseqüências, de maneira que fácil é concluir a respeito dos problemas de ordem material e o intenso sofrimento moral da família.

O menino está sem a menor perspectiva para o futuro, e bem assim seus pais, que são de família extremamente humilde e que por certo contavam com mais uma mão para ajudar na luta diária pela sobrevivência da família. Ao reverso, vieram terríveis sofrimentos e elevadas despesas, que foram, estas, amenizadas com a ajuda de almas caridosas.

Amenizar a dor, o sofrimento, a tristeza deste menino e de sua família é uma coisa difícil de se realizar.

Por outro lado, um doente infectado pelo HIV deve ter boa alimentação, o que de per si é sacrificante e muito difícil de se manter, para um pai entregador de jornal, e uma dona de casa, que possuem mais oito filhos para cuidar.

Em princípio, a jurisprudência ampara, em termos de composição de danos materiais e morais, a tese defendida pelos Agravantes, divergindo, apenas, na quantificação dos prejuízos. Essa mesma jurisprudência também, entende, que o Poder Público deve responder, em caso de contaminação pelo vírus HIV, em processo de transfusão sangüínea feita em Hospital Público, juntamente com tal hospital.

No sentido da indenização dos Autores-Agravantes proclamam e caminham os julgados, a saber:

"DIREITO CIVIL: Responsabilidade civil hospitalar. Transfusão de sangue envenenado pelo vírus da AIDS, injetado em recém-nascido, com eclosão do seu flagelo nos anos que se seguiram. Culpa evidenciada do serviço médico-prestado na utilização diversa do sangue paterno doado, por outro de origem desconhecida. Indenizabilidade que se faz imperativa à inocente e condenada paciente, no seu sentido mais amplo, senão para salvar-lhe a vida, mas para suavizar os seus padecimentos, e de seus pais, os sofridos maiores pela compreensão mais profunda da tragédia, assim postos legitimados à pedida acionária no vértice do dano moral" (Acórdão em Apelação Cível nº 7.979/95, da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgado em 28 de maio de 1996).

Não há mais o que esperar.

A esse respeito já decidiu o culto Desembargador Toledo Silva, em Acórdão unânime proferido no Agravo de Instrumento nº 177.372-5/2, que "A ação ordinária é extremamente morosa, mormente quando é ajuizada contra o Estado e suas autarquias, que, se vencidos em primeiro grau, esgotam todos os recursos possíveis, até na fase de liquidação da sentença".

O Código de Processo Civil fornece meios ao juiz de antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida.

Na lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, "Como por diversos modos o tempo pode conduzir à frustração dos direitos das pessoas que buscam tutela através do processo, variados são também os instrumentos que ao longo dos séculos se excogitaram para neutralizar esses efeitos perversos. Há direitos que sucumbem de modo definitivo e irremediavelmente quando a tutela demora, mas há também situações em que, mesmo não desaparecendo por completo a utilidade das medidas judiciais, a espera pela satisfação é fator de insuportável desgaste, em razão da permanência das angústias e incertezas. Há também o desgaste do processo mesmo, como fator de pacificação com justiça, o que sucede quando o decurso do tempo atinge os meios de que ele precisa valer-se para o cumprimento de sua missão social (prova e bens). Desde a complicação das formas, excesso de atos e de recursos, até a simples demora judicial na tramitação dos feitos e oferta da tutela - tudo conjura contra a efetividade do sistema e, para o combate a cada uma dessas causas, certas medidas são bastante conhecidas e algumas são até bem antigas".

"Um direito é mortalmente atingido, quando as demoras do processo impedem qualquer utilidade do provimento que ele produziria" (Tribunal da Magistratura, 337, Caderno de Doutrina/julho/agosto 1998).

A pretensão da autora tem caráter alimentar, e é incontestável o seu prejuízo caso não lhe seja deferida a tutela antecipada.

Posto isso, dá-se provimento ao recurso, para, mantendo o Hospital Municipal I. M. J. no pólo passivo da demanda, antecipar a tutela jurisdicional, para o fim de determinar que ambas as Rés, respondam, em partes iguais, a partir do ajuizamento da ação (29/5/00), pela pensão mensal para o menor A. no valor de 1 (hum) salário mínimo e aos seus pais, L. e R. C., pela pensão mensal equivalente a dois terços (2/3) do salário mínimo, que integrarão o montante eventual da indenização, pagamentos esses que deverão ser realizados até o julgamento do feito, ocasião em que o ilustre Juiz singular disporá novamente sobre a questão. As pensões deverão ser pagas incluindo-se os Agravantes na folha de pagamento das Entidades Rés, o que deverá ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão, sendo que as vencidas deverão ser satisfeitas imediatamente após o término deste prazo e as vincendas a partir de então, nos mesmos dias em que as Rés pagam os seus respectivos funcionários, sob pena da incidência da multa de 20% (vinte por cento) sobre o devido, juros de 0,5% (meio por cento) ao mês e correção monetária, afora eventuais deliberações porventura cabíveis em razão da desobediência.