Trata-se de Agravo de Instrumento, tirado contra r. decisão que, editada em ação de execução contra devedor solvente, julgou procedente exceção de incompetência argüida pela executada, determinando a remessa dos autos para a Comarca declinada (Matão).

Pedindo a concessão de efeito suspensivo, pretende o Banco-recorrente a modificação da r. decisão guerreada, alinhando alentada argumentação em prol de seu propósito revisivo, com indicação de posicionamentos doutrinários e confortadores daquela pretensão.

Concedeu-se o efeito buscado, restando comprovada a observância do artigo 526 do C. P. Civil.

O fundamento essencial da decisão agravada, acolhendo a exceptio, foi o de que existiria relação de consumo entre as partes, pelo que determinou a remessa dos autos à Comarca de Matão, foro do domicílio da agravada, desconsiderando, portanto, o eletivo inserido no contrato.

Mas houve, ainda, questionamento, no recurso, de que a ação, estando fundada em direito pessoal, deveria ser ajuizada no domicílio da ré-recorrida, uma vez que o agravante não teria explicitado o título executado, exibindo, com a inicial, uma cambial e um contrato.

Esta última matéria não foi objeto de cognição em primeiro grau, pelo que desalinha-se a sua análise nesta oportunidade, mesmo porque, de qualquer modo, o questionamento não procederia mesmo, considerando-se que a execução foi fundada num instrumento particular de repasse de empréstimo externo e a respectiva nota promissória, que se viu emitida em garantia daquela avença, defluindo daí que os dois títulos correspondem ao mesmo negócio jurídico.

E a razão, pelo outro e único fundamento invocado na r. decisão guerreada, está com o Banco-recorrente, pois não é de consumo, realmente, a relação jurídica conectada entre as partes.

O agravante promove ação de execução contra a agravada, reputando-se legítimo credor de quantia líqüida, certa e exigível no montante de R$1.997.206,02, decorrente de inadimplemento de obrigação ajustada no contrato de repasse de empréstimo convencionado entre os litigantes.

Entendeu o ilustre Juiz de primeiro grau que os Bancos são prestadores de serviços, já que o fato de se utilizar dos bens recebidos de operações bancárias não desqualifica a figura do consumidor final. Assim, cuidando-se de contrato de adesão, a cláusula que elege foro distinto dos consumidores seria, por conseqüência, nula.

Na realidade, não se poderia refutar a imputação de que os Bancos são prestadores de serviços. Mas esta condição não é suficiente para gerar a conclusão de que existe, então, consectária relação de consumo, pois reclama-se a presença da figura do consumidor, que assim será considerado se for, realmente, o destinatário final do produto.

No caso, entretanto, a agravada não ostenta, não se apresenta como destinatária final do serviço objeto do contrato ajustado entre os litigantes. Não é, então, consumidora, já que utiliza o numerário fornecido pelo agravante no giro de sua empresa, vale dizer, na sua atividade produtiva.

O destinatário final há de ser, portanto, também econômico, isto é, não adquirir o produto para ministrar-lhe utilização de feitio profissional, pois aquele seria redirigido para o desfrute de novos benefícios econômicos, isto é, os lucros. E haveria, por certo, indexação no preço final do profissional, ausente, então, a finalidade maior do ato de consumo, qual a destinação final.

E para as pessoas jurídicas, devedoras, aflora presunção de que emprestam ou tomam o crédito bancário para ser empregado em sua atividade produtiva, que pode se configurar difusa (linha de produção, montagem, transformação de matéria prima, aumento de capital de giro e pagamento de fornecedores), conforme adverte NELSON NERY JUNIOR, na lição inserida em Contratos Bancários e também mencionado na minuta recursal pelo agravante (fls. 8).

A jurisprudência invocada no recurso é maciça no sentido de demonstrar a inexistência de relação de consumo entre as partes, já que a recorrida convolou o empréstimo objetivando a obtenção de capital para emprego na sua atividade profissional e produtiva, pelo que não é, seguramente, destinatária final do contrato.

Bem por isto que se afigura não adequada a discussão em torno da natureza jurídica a avença ajustada entre as partes, que não é seguramente de adesão, na medida em que elas convergiram vontades livres e pactuaram as respectivas cláusulas.

Ademais, entendimento pretoriano existe também de que, ainda que de adesão seja o contrato, nem por isto é nula a cláusula eletiva de foro, a não ser que haja indicação de ser ela abusiva, alternativa aqui não configurada, até porque não pode negar que os representantes da recorrida são homens de negócio, com entendimento intelectivo seguramente hábil para avaliar os efeitos e as conseqüências de uma cláusula contratual. Não podem ser tidos, portanto, como hipossuficientes, característica que mais se aproxima do consumidor comum.

E já decidiu o STJ que a cláusula de eleição de foro se apresenta incidente mesmo quando em causa regida pela Lei nº 8.078/90 (RSTJ 62/446).

Assim sendo, inexistindo relação de consumo, o foro competente é o da Comarca de São Paulo.

Por tais fundamentos, convalidado o efeito suspensivo preambularmente deferido, dão provimento ao recurso.