O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado por E. P. J. contra o Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo.

Afirma o impetrante que, ao aderir ao chamado "Plano de Incentivo à Aposentadoria", receberá da entidade empregadora verbas rescisórias, insurgindo-se contra a incidência do imposto de renda sobre a "indenização compensatória".

A MM.ª Juíza a quo afastou as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e ausência de direito líquido e certo e, no mérito, concedeu a segurança.

Inconformada, a União apelou (fls. 71/86), aduzindo a legalidade da incidência do Imposto de Renda sobre as verbas rescisórias e férias.

Com contra-razões (fls. 89/102), e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.

A fls. 105/109, o D. representante do Parquet Federal Dr. P. H. T. N. opinou pelo não conhecimento do recurso no que tange às férias e, no mais, pela manutenção da R. sentença.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Primeiramente, verifico a ausência de interesse em recorrer da União quanto à não incidência do Imposto de Renda sobre as férias, tendo em vista que a matéria não foi aventada nos presentes autos, motivo pelo qual a apelação será parcialmente conhecida.

Correta a MMª Juíza a quo ao afastar a matéria preliminar.

No tocante à legitimidade passiva, importante frisar que a Delegacia da Receita Federal/SP está dividida em regiões administrativas com a finalidade de facilitar e agilizar o atendimento ao contribuinte. Porém, este fato não desautoriza cada um dos delegados dessas regiões perante os fatos tributáveis que ocorrerem na cidade de São Paulo, podendo qualquer deles figurar no pólo passivo do mandado de segurança.

Quanto à preliminar de ausência de direito líquido e certo, a questão posta em juízo versa, em uma última análise, sobre o caráter das verbas recebidas pelo impetrante, se de natureza indenitária ou não, e tão-somente sobre isto. Não se vislumbra questão mais complexa que ensejasse a necessidade de produção de provas além das apresentadas com a inicial. E direito líquido e certo é justamente aquele que independe de prova: basta que o fato do qual resulta seja incontroverso.

Passo à análise do mérito.

Para melhor esclarecer a questão é preciso analisar a natureza das verbas pagas em decorrência da resilição contratual, a fim de enquadrá-las no conceito de renda ou de indenização e, com isso, identificar a incidência ou não do imposto em tela.

Por indenização, vale registrar a definição do Mestre DE PLÁCIDO E SILVA em sua obra Vocabulário Jurídico, verbis:

"INDENIZAÇÃO. Derivado do latim indemnis (indene), de que se formou no vernáculo o verbo indenizar (reparar, recompensar, retribuir), em sentido genérico quer exprimir toda compensação ou retribuição monetária feita por uma pessoa a outrem, para a reembolsar de despesas feitas ou para a ressarcir de perdas tidas. E neste sentido, indenização tanto se refere ao reembolso de quantias que alguém despendeu por conta de outrem, ao pagamento feito para recompensa do que se fez ou para reparação de prejuízo ou dano que se tenha causado a outrem".

No campo tributário, ensina o Mestre ROQUE CARRAZA:

"Realmente, as indenizações não são rendimentos. Elas apenas recompõem o patrimônio das pessoas. Nelas, não há geração de rendas ou acréscimos patrimoniais (proventos) de qualquer espécie. Não há riquezas novas disponíveis, mas reparações, em pecúnia, por perdas de direitos" (in Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 399, 8ª edição,1996).

Por outro lado, o conceito de renda pode ser encontrado no art. 43 do Código Tributário Nacional. Na expressão do artigo citado, renda é sempre um produto, um resultado, quer do trabalho, quer do capital, quer da combinação desses dois fatores. Os demais acréscimos patrimoniais que não se enquadrem no conceito de renda são proventos.

Outra não é a lição do Professor HUGO DE BRITO MACHADO, em sua obra Curso de Direito Tributário, 12ª edição, p. 219, Malheiros Editores, 1997:

"E se assim é perante o sistema tributário disciplinado na Constituição, o CTN deixou essa questão fora de qualquer dúvida razoável, fixando, embora de modo bastante amplo, os conceitos de renda e de proventos. Não há renda, nem provento, sem que haja acréscimo patrimonial, pois o CTN adotou expressamente o conceito de renda como acréscimo. Já não é possível, portanto, considerar-se renda uma cessão gratuita do uso de imóvel, por exemplo, como pretendeu, seguindo os anteriores, o Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 84.450, de 4/12/1980, em seu artigo 31, parágrafo único, segundo o qual era tributável ‘o valor locativo do prédio urbano construído, quando cedido seu uso gratuitamente, exceto quanto a dependente considerado encargo de família’".

Assim, para que haja a incidência do imposto de renda, é necessário ocorrer um acréscimo patrimonial.

Após alcançar os significados das expressões renda e indenização e, sabendo-se que o fato gerador do imposto de renda é a auferição de rendas ou proventos de qualquer natureza, conclui-se que somente ocorrerá a incidência do aludido imposto sobre as verbas recebidas, quando estas acarretarem algum acréscimo ao patrimônio do indivíduo, sendo que os pagamentos com caráter indenitário mais se aproximam de uma compensação por perdas sofridas do que uma elevação patrimonial propriamente dita.

No presente caso, impugna-se a incidência do tributo sobre a "indenização compensatória".

Referida verba, recebida por liberalidade da ex-empregadora, deve ser considerada, efetivamente, benefício compensatório.

As considerações que já tivemos a oportunidade de desenvolver, em voto relativo à não incidência do imposto de renda sobre os valores relativos às férias não gozadas e sobre os que são recebidos a títulos diversos como, por exemplo, saída incentivada, de plano de demissão voluntária, de ajuste de pessoal e outras designações de igual jaez - acerca das quais, naquela ocasião, já sublinháramos a mal-intencionada dubiedade que lhes era inerente - servem à maravilha às verbas pagas aos empregados como incentivo à sua aposentadoria.

No âmago da questão, com efeito, aninha-se o mesmo problema, isto é, trata-se de, na maioria das vezes por razões de política econômica, promover-se a uma redução drástica do quadro de pessoal, para isso lançando-se mão dos mais diversos planos.

Fica indisfarçável, porém - por mais habilidosa que seja a construção de termos eufemísticos para conspurcar a verdadeira natureza do fenômeno - o caráter indenitário dessas verbas pagas para compensar o empregado da dolorosa perda de seu trabalho diário. Os planos de incentivo à aposentadoria não fogem a essa regra.

A quantia oferecida aos empregados que estão na ativa, mas com tempo de serviço suficiente para fazerem jus à aposentadoria, nada mais é do que uma indenização que a eles se dá, quer para que a aplicação do dinheiro possa representar um reforço no orçamento familiar (que, como se sabe, ficará dramaticamente comprometido com os proventos normalmente parcos da aposentadoria), quer para estimular a tentativa de montagem de um negócio por conta própria, já que são poucas as opções que se oferecem no mercado de trabalho ao empregado que se aposenta em nosso País.

Trata-se, pois, de um quadro confrangedor. Como se já não bastasse a aflição da perda do próprio trabalho, já de si triste e problemática - e como se já não fosse suficientemente patético o aposentado entregar-se a uma desesperada e inglória peregrinação para completar o orçamento doméstico - ainda se lhe pretende retirar uma parte de sua indenização como se ela fosse efetivamente um rendimento e sobre a qual devesse incidir o imposto de renda.

O Brasil é um país ainda muito jovem que comete, infelizmente, uma grande injustiça com os seus velhos. Ao contrário do que ocorre, por exemplo, nos países do Oriente - nos quais claramente se percebe ser reconhecida à velhice humana algo de respeitável - os idosos são vistos e tratados como se fossem verdadeiro estorvo.

Não pode o magistrado ficar infenso à realidade que lhe penetra os poros... Há uma dívida de gratidão - quiçá irresgatável - para aqueles que dedicaram uma vida ao trabalho honesto em prol do País. Como fazer-se uma interpretação da lei tributária que conduza uma situação, já de si iníqua, a algo que se torne monstruosamente injusto?

Já se disse, com inteiro acerto, ser preciso repelir-se a exegese de uma lei em direção que conduza ao absurdo. Por razões ainda mais fortes, parece-me mais claro que também não poderemos interpretá-la no sentido conducente ao desespero da condição humana...

Em tal senso, não há como fazer incidir imposto de renda sobre verbas que o empregado recebeu para - quase sempre inteiramente contra a sua verdadeira vontade - abrir mão de seu salário... Tanto isso é verdade, que existe grande relutância, entre os que são convidados a se aposentarem, na aceitação de tal oferta, pois a perda financeira é tão evidente que o incentivo oferecido, de nítido caráter indenitário, nem sempre os convencem. Sabem eles que essa indenização, aparentemente vultosa, decorrido algum tempo representará menos do que a manutenção de seu atual nível salarial.

E, por fim, restaria indagar se, sem a indenização, alguém espontaneamente optaria, em tais circunstâncias, pela própria aposentadoria...

Como se todas essas verdades não fossem suficientes para uma conclusão favorável ao aposentado, acresce argumentar que estamos vivendo a era do reconhecimento dos chamados direitos humanos fundamentais. Dentre esses últimos, como não poderia deixar de ser, insere-se o respeito à dignidade da pessoa humana, erigido a fundamento de nossa República, de conformidade com preceito constitucional expresso (CF, art. 1º, inciso III).

Decorre de tal circunstância, que os processos de Hermenêutica não podem deixar de levar em conta os comandos constitucionais, sob pena de transformar-se a Constituição jurídica num simples pedaço de papel, na sugestiva expressão de LASSALLE.

Diz-nos, a propósito, KONRAD HESSE (A Força Normativa da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991, p. 25):

"A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição".

Assim, quando se fala na dignidade da pessoa humana, em nosso Estatuto Máximo, não se está fazendo mero exercício de retórica, como se o dispositivo fosse desprovido de coercibilidade jurídica. Já acentuei, em oportunidades anteriores, que o não atendimento ao comando de um princípio constitucional é a forma mais grave de inconstitucionalidade ou ilegalidade, conforme acentua o Eminente Prof. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (Elementos de Direito Administrativo, 2ª edição, São Paulo, 1991, p. 300), "porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

Também o ilustre Prof. EROS ROBERTO GRAU, após justificar o seu distanciamento da construção de cunho liberal pela qual criara-se uma dicotomia entre direitos e garantias constitucionais, com o escopo de distinguir diferentes graus de eficácia de uns e de outras, resolveu aderir, com CANOTILHO, à idéia de que a distinção referida não poderia se sustentar enquanto representasse um óbice a que as garantias constitucionais viessem a institucionalizar-se.

E conclui o Prof. EROS:

"A aceitação da existência de direitos sem garantias implica estejamos a concebê-los como fórmulas vazias e a Constituição que os contemple como mero ‘papel pintado com tinta’... Em razão disso tenho por indispensável a superação da tese da separação absoluta entre direitos e garantias, o que nos leva à conclusão de que aqueles são de aplicação direta e imediatamente vinculantes do Legislativo, do Judiciário e do Executivo" ("Direito Urbano", Revista dos Tribunais, 1983, pp. 135/136).

Não seria desarrazoado sustentar-se, portanto, que o Poder Público, em todas as suas esferas de atuação, acha-se vinculado ao princípio constitucional da preservação da dignidade da pessoa humana, sem o que estaria havendo a perda da legitimidade de seus mandatos políticos, no caso do Poder Legislativo; de seus cargos, relativamente aos membros do Poder Executivo; e inconstitucionali- dade de suas decisões, no tocante aos integrantes do Poder Judiciário.

Fundado em tais razões, portanto, sou daqueles que entendem incabível a incidência do imposto de renda sobre as verbas pagas a título de incentivo à aposentadoria.