Cuida-se de Habeas Corpus impetrado com vistas ao trancamento da ação penal proposta contra os Pacientes, dados por incursos nas penas do art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90.

Alega a impetração, em síntese, que os Pacientes foram autuados pelo fisco, em face do não recolhimento aos cofres públicos de receitas referentes ao IPI dos meses de setembro de 1990 a dezembro de 1992. Não se conformando com a autuação e com os valores apresentados pela Receita, interpuseram recurso administrativo com vistas à anulação do auto de infração, recurso esse ainda não julgado pela instância administrativa. Assim, à falta de certeza quanto à existência e o montante do débito, entendem aplicável, à espécie, o art. 83 da Lei nº 9.430/96, sendo de trancar-se a ação penal.

O eminente Juiz Newton De Lucca, em substituição regimental, concedeu a liminar a fim de sobrestar o andamento da ação penal (fls. 452/453).

Em suas informações, o digno juízo a quo salienta a legalidade da decisão que instaurou a ação penal, e alega que a questão da aplicação do art. 83 da Lei nº 9.430/96 não foi submetida à apreciação naquele juízo (fls. 465/466).

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado com vistas ao trancamento da ação penal a que respondem os Pacientes, dados por incursos no art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90.

A questão ora em análise, embora a impetração faça alusão exclusivamente à aplicabilidade do art. 83 da Lei nº 9.430/96, merece ser apreciada não só à vista da referida norma, mas do conjunto de normas que dizem com os efeitos da decisão administrativa na configuração de ilícitos penais fiscais.

Primeiramente, cumpre assinalar que, como bem ressaltado no r. despacho que concedeu a liminar, os Pacientes fizeram prova da interposição de recurso administrativo contra a autuação, no processo autuado sob nº 10.865.000429/94-06. Da mesma forma, a certidão de fls. 449, expedida pela autoridade fiscal, dá conta de que o recurso se encontra no aguardo de julgamento. No r. despacho, S. Exa., com a percuciência que lhe é habitual, assinalou que "(...) é curial que a existência e legalidade do crédito é prejudicial ao processo penal que se move para apenar o sujeito passivo da obrigação tributária que permanece inadimplente. Vinculando-se a possibilidade de se apresentar denúncia criminal à certeza de que o crédito é mesmo exigível e legal, resguarda-se a máquina judiciária, que só será movimentada quando o crédito tributário for considerado legítimo pelo menos no seio da própria administração" (fls. 452).

Pouco mais poderia ser acrescido à fundamentação do r. despacho liminar, tal a clareza de suas assertivas.

A recente edição da Lei nº 9.430/96, que em seu artigo 83 prevê que a representação fiscal para fins penais será dirigida ao Ministério Público após o término do procedimento administrativo, veio incrementar a polêmica acerca da autonomia das instâncias penal e administrativa.

O Ministério Público Federal, por seus mais ilustrados membros, tem suscitado a inconstitucionalidade da norma, por nela antever cerceamento da atividade institucional do titular exclusivo da ação penal, submetendo a iniciativa da ação penal pública à demanda da autoridade administrativa.

Como salientado com maestria por HUGO BRITO MACHADO, em recente artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais (Editora RT, nº 15, 1996, págs. 231 e segs.), a discussão assume contornos injustificáveis, pelo fato de se confundirem, também injustificadamente, os conceitos básicos de condição de procedibilidade e de prejudicialidade.

Injustificável, a confusão, até certo ponto. Em verdade, a doutrina e a jurisprudência vêm se compadecendo de um desvio do caráter do Direito Penal, historicamente subsidiário, para outorgar-lhe uma função administrativa que lhe deveria ser estranha. O fenômeno da administrativização do Direito Penal vem demonstrado, com excelência, no trabalho de ALESSANDRO BARATTA publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 5 (janeiro-março de 1994, págs. 5/24). Por tais caminhos, segundo o emérito professor italiano, o comportamento de indivíduos perante a administração parece não mais controlável através de seus mecanismos próprios, e as normas penais são utilizadas como acessórias às normas e à atividade administrativa. Perde o Direito Penal sua função instrumental, e assume uma função simbólica para o restabelecimento da confiança nas instituições do Estado.

Nesse mister, abandonam o intérprete e o aplicador da lei penal a compreensão dos conceitos e dos institutos que são peculiares a esse ramo do direito. Em outras palavras, verifica-se que o legislador edita normas penais não mais de caráter abstrato e geral, mas sim particularizado, antecipando a esfera de tutela, enquanto que o aplicador do direito - em especial os juízes e membros do Ministério Público - tomam da norma escrita seu conteúdo literal, e se a interpretam de forma totalmente divorciada dos conteúdos materiais que lhe são ínsitos.

Daí a apontada confusão que se tem, na espécie, entre o instituto essencialmente processual da condição de procedibilidade, e o instituto de direito eminentemente material da prejudicialidade.

EDUARDO REALI FERRARI, em artigo publicado no Boletim IBCCRIM 50/97, p. 6, coloca com clareza que "a persecução penal instaurada pelo MP está dependente da certeza do débito tributário, configurando possível qualificar o tributo como um antecedente lógico-jurídico da questão penal, objeto do processo criminal fiscal. Tal antecedência lógico-jurídica é definida entre os doutrinadores como questão prejudicial, sendo essa, para MANZINI, ‘questão jurídica cuja solução constitua um pressuposto para a decisão da controvérsia submetida a juízo’".

BELISÁRIO SANTOS JUNIOR, eminente advogado criminalista em São Paulo, também em recente artigo publicado no Boletim IBCCRIM 47/96, p. 5, lembra que "em relação à ordem tributária, o Direito Penal constata: de um lado, a existência de tributo a pagar, de outro lado, a prática de determinadas condutas específicas do agente, descritas claramente em texto legal como relevantes penalmente. Ou seja, decompondo o injusto tributário, a tipicidade seria retirada da lei penal, e a antijuridicidade do confronto da conduta com o Direito Tributário. Um lado, um núcleo não funciona sem o outro. Sem a prática de conduta descrita como típica, não há crime. De outra parte, se não houve constituição regular de obrigação tributária, se ela não pode ser exigida, se houve pagamento, remissão, anistia, não há tributo. Vale dizer, não há crime".

O prévio esgotamento da via administrativa, com a regular constituição do crédito tributário, nada mais significa que não o deslinde da "questão jurídica cuja solução constitua um pressuposto para a decisão da controvérsia submetida a juízo", referida por MANZINI, citado no texto antes referido.

Assim, quando se fala da necessidade de prévio esgotamento da via administrativa para a propositura de ação penal por crimes fiscais, não se está, em absoluto, cerceando a atividade do titular exclusivo da ação penal, nem tampouco retirando da ação penal por crime fiscal seu caráter de ação pública, caráter esse aliás consagrado na Súmula 609 do Supremo Tribunal Federal. Fala-se, apenas, em exigir a demonstração da existência do ilícito fiscal para que se tenha como comprovada a materialidade do ilícito penal.

Daí porque ressalta, com clareza meridiana, que o art. 83 da Lei nº 9.430/96 não estabeleceu condição de procedibilidade para a instauração de ação penal por crimes contra a ordem tributária. Sequer criou nova hipótese de prejudicialidade relativa. Tornou letra escrita o que já vigia por princípio de lógica: enquanto não tornada certa a existência do ilícito tributário, não se pode supor praticado o ilícito penal daquele decorrente. Seu único objetivo foi, pois, o de corrigir o desacerto da norma contida nos arts 1º e 3º, parágrafo 2º, do Decreto nº 982, de 12 de novembro de 1993, que determinava às autoridades fiscais o envio de representação para fins penais ao Ministério Público tão logo fosse expedido o Auto de Infração ou a notificação fiscal de lançamento de débito.

É pois de se frisar, por oportuno: o art. 83 da Lei nº 9.430/96 nada trouxe de novo. O reconhecimento da justa causa para a ação penal, nos crimes fiscais, sempre dependeu e continuará a depender da certeza da existência de um ilícito na esfera administrativo-fiscal.

VICENTE GRECO FILHO, em seu Manual de Processo Penal (ed. Saraiva, 1991, p. 151), leciona que a questão prejudicial é uma infração penal, ou uma "relação jurídica civil cuja existência ou inexistência condiciona a existência da infração penal que está sob julgamento do Juiz (...)" Adiante, exemplifica: "É grande o número de infrações que contêm elementos que exigem qualificação jurídica civil (...): no furto, a qualidade de coisa alheia móvel; na bigamia, o casamento anterior; na apropriação indébita, a situação de posse ou detenção; nos crimes contra a propriedade imaterial, a existência do privilégio de invenção, do direito autoral, etc.".

Ora, nos crimes fiscais, o pressuposto de quaisquer dos tipos que os definem é, exatamente, a existência de um tributo devido. Sem a constatação de existência de um tributo devido, não há como falar-se em sua supressão ou redução, ou na omissão de seu pagamento ou recolhimento. O pressuposto diz, pois, com a materialidade delitiva, elemento essencial para configurar a justa causa para a ação penal.

HUGO DE BRITO MACHADO, ilustre magistrado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, resume com clareza exemplar que a Teoria Geral do Direito estabelece a distinção entre conceitos normativos e descritivos. Ora, o conceito de Tributo é eminentemente normativo, e oriundo dos róis de conceitos normativos próprios do Direito Tributário. Prossegue o Autor: "(...) No sistema jurídico brasileiro, compete privativamente à autoridade administrativa dizer da existência, e dimensionar economicamente a relação tributária. Em outras palavras, compete privativamente à autoridade administrativa lançar o tributo. Assim, a manifestação definitiva da autoridade da Administração Tributária é indispensável para que se possa ter como configurado o crime de supressão ou redução do tributo, ou fraude com esse fim praticada". (opus cit.)

A conclusão deflui do texto expresso no art. 142 do Código Tributário Nacional, e do próprio sistema. Vale lembrar que não vinham divergindo, doutrina e jurisprudência, da posição segundo a qual não pode o Judiciário substituir a autoridade administrativa, exceto quando provocado para exame da legalidade dos atos administrativos, sob pena de invasão das atribuições inerentes a cada um dos Poderes do Estado. Note-se que aqui trazemos o conceito amplo de "legalidade", tal como colocado pela mais moderna doutrina - a exemplo, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros ed., 7ª edição, págs. 554 e segs.). Aliás, não é outro o entendimento do administrativista pátrio HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro (Malheiros Ed., 20ª ed., pág. 607), para quem "ao poder judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo (...)", lhe sendo entretanto defeso emitir "pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial".

Voltando assim ao primeiro aspecto examinado, temos por certo que a constituição definitiva do crédito tributário, efetuado pela autoridade fiscal competente após o regular procedimento administrativo, onde assegurada a ampla defesa, é questão prejudicial à instauração de ação penal por crime tributário, eis que à administração compete, privativamente, "a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível" (art. 142 do CTN).

Esse foi, a nosso ver, o intuito do legislador ao determinar que a representação fiscal só deva ser dirigida ao Ministério Público após o término do procedimento fiscal, nos termos do art. 83 da Lei nº 9.430/96, corrigindo assim a inoportuna e descabida determinação contida no Decreto nº 982/93. Tornou clara a prejudicialidade da constituição definitiva do crédito tributário em relação à ação penal por crime contra a ordem tributária. Não hesitaríamos em afirmar, portanto, ser despicienda a norma referida, eis que tal prejudicialidade absoluta é consequência lógica do sistema autônomo das instâncias.

Aliás, essa posição já vinha sendo adotada por alguns julgados de nossos Tribunais. Há mais de vinte anos, o Supremo Tribunal Federal emitira julgado no sentido de que "a apuração do débito fiscal, na instância administrativa, não constitui condição de procedibilidade da ação penal, ou condição objetiva de punibilidade" (RTJ 71/846, Rel. Min. Xavier de Albuquerque). Quem dirigisse a leitura para além da ementa do v. acórdão, extrairia, do ilustrado Voto, que "a ação penal não está, de modo algum, condicionada à instauração e julgamento do processo fiscal. Se a questão penal nela versada estiver, porventura, condicionada ao desate da questão fiscal, resolver-se-á o problema pela disciplina legal da prejudicialidade (C. Pr. Pen., artigos 92 e seguintes)" (os grifos são nossos).

Nesta Corte a 2ª Turma, por unanimidade, acompanhou Voto desta Relatora, de cuja ementa extrai-se: "(...) O princípio da independência das instâncias administrativa e penal não autoriza a que se impute ao contribuinte a prática de crime de natureza fiscal antes mesmo de a Administração proceder à regular apuração da existência do débito, ou quando nulo o procedimento administrativo de que resultou a lavratura do Auto de Infração" (HC 96.03.060711-8, j. 17/9/96, DJU 9/10/96, p. 76.292).

Também o E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por sua 4ª Turma, assentou entendimento no sentido de que "O tipo penal descrito no art. 1º da Lei nº 8.137/90, para que se possa configurar, exige, obrigatoriamente, o término da apuração do agir do contribuinte e a sua consequência na esfera tributária" (Rel. Juíza Eliana Calmon, j. 20/3/95, DJU 17/4/95, p. 21.581). O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por sua 1ª Turma, sufragou a tese sustentada pelo eminente Juiz Hugo Machado, que em seu Voto concluiu: "Para a efetividade das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, impõe-se que o início da ação penal, nos crimes contra a ordem tributária, seja condicionado à regular apuração, pelas autoridades administrativas competentes, da ocorrência do ilícito tributário" (Revista de Direito Tributário do TRF-5ª Região, 1, 1995, p. 171).

Portanto, é exatamente em nome da autonomia das instâncias que deve prevalecer tal entendimento. Como já dito, cabe à Administração dizer da existência de tributo, de seu valor, e afirmar o inadimplemento da obrigação. O Judiciário pode ser chamado a avaliar a legalidade do procedimento administrativo, é certo, mas tal não se daria, por óbvio, no âmbito da ação penal, onde a existência do crédito tributário, e a legalidade do procedimento que o constituiu, são pressupostos para a instauração da ação penal, eis que dizem com a certeza da materialidade delitiva. Já definia o Ministro ASSIS TOLEDO, em sua preciosa obra Princípios Básicos de Direito Penal (Saraiva, 1986, p. 153) que "a ilicitude penal não se restringe ao campo do Direito Penal: projeta-se por todo o direito. Por isso é que WELZEL define a ilicitude como sendo ‘a contradição da realização do tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento jurídico como um todo’. Disso resulta que um fato ilícito penal não pode deixar de ser igualmente ilícito em outras áreas do direito, pois um ato lícito, civil, administrativo, etc., não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal". Portanto, a ilicitude administrativa é, vale repetir, pressuposto da ilicitude penal ...

Aliás, e exatamente por ser pressuposto da ilicitude penal, é que temos a prejudicialidade, em casos como o presente, como absoluta. Não se trata da prejudicialidade relativa, prevista no art. 93 do Código de Processo Penal, que permite ao Juiz suspender o curso de ação penal já instaurada, até o deslinde de ação cível cujo objeto lhe seja prejudicial. Tal hipótese temos visto, em exemplos doutrinários, como aquela em que o julgamento de ação penal por crime de bigamia esteja a depender da solução de ação ordinária intentada com vistas à anulação do primeiro casamento do réu. No caso, desconstituindo-se o ato anterior, o posterior perde o caráter ilícito.

Não se trata, à evidência, da mesma hipótese ora em discussão, pois aqui a questão prejudicial é aquela destinada a apurar a própria existência de um ilícito anterior. Vale dizer, a materialidade delitiva, sem a prova da qual não se pode sequer instaurar a ação penal.

Não seria demais argumentar com o fato de que, prevendo a própria Lei o pagamento dos tributos como causa extintiva da punibilidade, a denúncia oferecida antes do término do procedimento fiscal - este necessário inclusive para a fixação do quantum debeatur - constituiria inadmissível antecipação da esfera de tutela do direito penal, abortando-se uma das etapas abertas ao contribuinte para exercício da ampla defesa e impedindo-se o exercício regular do direito de pagar para não se ver criminalmente processado.

Também não seria demais lembrar que a extinção da punibilidade, instituto de direito material, cria para o sujeito um direito subjetivo a ver-se livre da persecução penal, desde que cumpridas as condições previstas.

Aliás, essa a interpretação que mais se adequa à intenção do legislador, quando, no parágrafo único do art. 83 da Lei nº 9.430/96, renova o permissivo contido no art. 34 da Lei nº 9.249/95. Não haveria qualquer justificativa para que se reiterasse a hipótese de extinção da punibilidade pelo pagamento dos tributos, não estivesse o parágrafo ligado umbilicalmente, e teleologicamente, ao caput do referido artigo, a dar ao contribuinte o norte: exerça-se a ampla defesa e, até o final, pague-se o devedor o tributo devido. Não o fazendo, dada a certeza do crédito tributário, represente-se ao Ministério Público para fins de instauração da ação penal, ultima ratio para a preservação dos valores protegidos pelas normas.

Concluindo, temos por certo que a exigência contida no art. 83 da Lei nº 9.430/96 não institui condição de procedibilidade, tirando da ação penal por crimes fiscais sua natureza pública e condicionando a atuação institucional do titular da ação penal. Destina-se, tão somente, a derrogar o comando contido no Decreto nº 982/93, que determinava a representação fiscal ao Ministério Público tão logo fosse lavrado o Auto de Infração. E, postergando a representação para o momento em que o crédito tributário for definitivamente constituído, reconhece tal fato como prejudicial absoluta à instauração da ação penal, em homenagem aos princípios gerais atinentes às condições da ação penal.

Estar-se-á, assim, preservando a autonomia das instâncias administrativa e jurisdicional penal, posto que cabe àquela, e não a esta, dizer da existência de tributo devido. Estar-se-á, ainda, garantindo ao contribuinte a ampla defesa na esfera administrativa, e facultando-se-lhe, até a definitiva inscrição do crédito tributário, pagar o débito, para ver extinta a punibilidade do crime, ao agasalho do permissivo legal.