1 - Convincente o recurso.

Por indeferir inicial de ação de alimentos promovida, contra o espólio, por quem se diz ex-concubina do de cujus, fundou-se a r. sentença em que, nos termos do art. 23 da Lei Federal nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, cessaria, com a morte do alimentante, a obrigação alimentar, de modo que, não havendo dívida vencida, nenhuma seria a responsabilidade dos sucessores.

Equivocou-se.

De todas as interpretações aventadas ao art. 23 da Lei do Divórcio, as quais podem reconduzir-se a três ou quatro posturas básicas, a mais consistente é a que professa não ter a norma ab-rogado, senão apenas derrogado o disposto no art. 402 do Código Civil, para garantir ao cônjuge supérstite, como imposição de justiça, nos limites das forças da herança, recursos indispensáveis à sobrevivência: "a idéia de considerar a prestação alimentícia transmissível com a herança (intra vires hereditatis), nos termos do art. 1.796 do Código Civil, é uma forma (não a mais feliz) de garantir o que noutras legislações se chama o apanágio do cônjuge sobrevivo, o direito do cônjuge a alimentos, seja qual for o regime de bens, à custa dos rendimentos da herança" (ANTUNES VARELA, Dissolução da Sociedade Conjugal, RJ, Forense, 1ª ed., 1980, p. 114, nº 49. Idem, SÉRGIO GILBERTO PORTO, Doutrina e Prática dos Alimentos, RJ, Aide Ed., 2ª ed., 1991, p. 29-31).

Não lhe falta o apoio de boas razões hermenêuticas.

Confirma-a desde logo o fato histórico de que foi essa, a de abrir exceção ao velho princípio da intransmissibilidade da obrigação alimentar (art. 402 do Código Civil), mediante adoção de uma forma engenhosa, talvez inspirada no art. 276-2 do Código Civil francês (cf. SILVIO RODRIGUES, O Divórcio e a Lei que o Regulamenta, SP, Ed. Saraiva, 1978, p. 143), de tutela do cônjuge sobrevivo em situação de necessidade, a motivação política da regra, cuja proposta legislativa veio justificada em termos claros: "O que se pretendeu foi contrariar uma doutrina tradicional de que os alimentos são intransferíveis, porque nesse caso pelo art. 23 asseguramos, ainda depois de morto o marido, à mulher, se ele deixou bens, o bastante para que ela seja alimentada. Portanto, não é uma dispositivo desumano, não é um dispositivo cruel. É um dispositivo que atende à realidade" (NELSON CARNEIRO, apud YUSSEF SAID CAHALI, Dos Alimentos, SP, Ed. RT, 2ª ed., 1993, p. 65, nº 4).

Não parece sustentável, ao depois, a leitura de que a nova regra teria introduzido, com revogação absoluta do art. 402 do Código Civil, o princípio oposto da transmissibilidade genérica e incondicional da obrigação de prestar alimentos, fosse essa oriunda do casamento, de relação de parentesco, ou de negócio jurídico. É que, além de, em tal amplitude, não ser compatível com a remissão expressa ao art. 1.796 do Código Civil, a qual lhe impõe limite semântico peremptório, esse entendimento esbarraria na circunstância significativa de o texto não envolver nova redação ao art. 402 do Código Civil, cuja subsistência há, pois, de se presumir, posto que decotado na extensão lógica. Quando pretendeu abolir ou modificar textos do Código Civil, a Lei do Divórcio fê-lo de maneira inequívoca (art. 50). E não há razão autônoma para supor que o art. 23 seja regra heterotópica, deslocada, por erro de técnica legislativa, para o capítulo regulador da dissolução da sociedade conjugal.

E são fragílimas duas outras soluções já alvitradas na doutrina, que se reduzem à hipótese última de inutilidade da norma. Deveras, constituiria absurdo considerável atribuir-lhe o propósito de figurar mera explicitação do conteúdo normativo do art. 402 do Código Civil, de cuja inteligência nunca ninguém teve dúvidas aqui ou alhures. E não seria menor, se se lhe emprestasse o alcance de só transmitir aos herdeiros do devedor os alimentos vencidos até a data da abertura da sucessão, pela razão curta e óbvia de que a responsabilidade dos sucessores por atrasados, com o caráter de dívida comum, sempre foi reconhecida como conseqüência direta do que preceitua o art. 402 do Código Civil, de modo que, se fora para o ratificar com elocução de todo em todo diversa mas ambígua, a regra especial apareceria como inutilidade atroz (cf. YUSSEF SAID CAHALI, op. cit., p. 70, e TJSP, Ap. nº 026.263-1, rel. Aniceto Aliende, in RT 574/70).

A inovação nomológica é indiscutível, e a novidade está em haver assegurado prestação de alimentos ao cônjuge sobrevivo que se ache na penúria, quando a herança tenha forças para o socorrer. E este sentido, cuja idéia de profunda justiça nasce de exigências de compensação, reparação e solidariedade familiar (cf. nosso "A Culpa na Separação e no Divórcio", in Direito de Família e Ciências Humanas, Cadernos nº 2 do IBEIDF, SP, Ed. Jurídica Brasileira, 1998, p. 54-56), aplica-se, por analogia fundamentada no art. 226, § 3º, da vigente Constituição da República, a quem se encontre, após dissolução do concubinato por morte do companheiro, na mesma condição de precariedade econômica do cônjuge a que o defunto devia alimentos, sobretudo à luz do art. 2º, II, da Lei Federal nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que, prevendo o dever de assistência material, incide no caso, no qual o concubinato se teria desfeito mortis causa já na sua vigência (fls. 274). É a mesma, no concubinato, a razão jurídica de amparo à mulher.

Nada tem, pois, de inepta a inicial.

2 - Do exposto, dão provimento ao recurso, para, cassando a sentença e afastando a carência da ação, determinar que o juízo reaprecie incontinenti a petição inicial. Custas ex lege.