Vistos, etc.

Recursos ordinários interpostos pelas litigantes S. - S. A. E. P. e S. L. L., oriundos da 3ª Vara do Trabalho de João Pessoa/PB, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados pela segunda, condenando a primeira a pagar 11 horas extras por semana com acréscimo legal dos últimos cinco anos; FGTS; reflexos das horas extras sobre os salários e sobre os pedidos especificamente requeridos de fundo de garantia, férias recebidas e 13º salário dos últimos cinco anos (fls. 307/309).

Inconformada, a reclamante recorre (fls. 312/314), requerendo a reforma da r. sentença a quo, para que seja determinado o pagamento de 30 (trinta) horas extras por semana, face ao reconhecimento de 50 (cinqüenta) horas trabalhadas semanalmente; seja acrescido o percentual de 40% do FGTS e a inclusão da média das horas extras ao salário para efeito do pagamento.

A reclamada também pede a reforma do julgado, alegando que o v. acórdão, ao deferir horas extras em favor da Reclamante, desprezou as provas dos autos. Pede seja julgada improcedente a demanda.

Depósito recursal e custas às fls. 318/319.

Contra-razões apresentadas pela reclamada e reclamante (fls. 323/327 e 329/331), respectivamente.

Conheço de ambos os recursos, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

Recurso da Reclamante

Em sua peça recursal, a reclamante persegue a reforma da sentença, a fim de ser acrescida à condenação a multa de 40% sobre o FGTS devido e que sejam reconhecidas as horas extras num total de 30 (trinta) horas semanais, sustentando que sua jornada normal legal era de 4 (quatro) horas por dia, de segunda a sexta-feira (vinte horas semanais), e considerando que a sentença reconheceu que a mesma laborava 50 (cinqüenta) horas por semana. Pugna, ainda, pela aplicação da pena de confissão ficta.

Inicialmente, analisemos a questão pertinente aos efeitos da aposentadoria em relação ao contrato de trabalho, vez que é esta a hipótese dos autos.

Há duas correntes doutrinárias que se debatem quanto ao tema. Uma corrente entende que, concedida a aposentadoria, extingue-se o pacto laboral. A outra facção pensa, diametralmente, o oposto, ou seja, que o benefício em nada interfere na continuidade do liame empregatício.

Particularmente, entendo que a aposentadoria não tem o condão de extinguir o contrato de trabalho, tese, aliás, que já defendi em inúmeras demandas submetidas à minha apreciação, tratando de questões idênticas, onde, à exaustão e com suporte nas diversas formas de interpretação da norma jurídica, procuro demonstrar porque o advento da aposentadoria não constitui causa de extinção do contrato de trabalho.

É evidente que a regra do art. 49, I, "b", da Lei nº 8.213/91, faculta ao empregado requerer os benefícios da aposentadoria sem sofrer o contrato de trabalho mantido com seu empregador solução de continuidade. Dita norma revogou a legislação anterior (art. 52 da CLPS), que exigia o afastamento do empregado-segurado do emprego como condição sine qua non para passar a receber os benefícios da aposentadoria.

A aposentadoria voluntária nunca havia sido causa de extinção do contrato de trabalho, a qual resultara de criação doutrinária, sem respaldo na legislação trabalhista. Optando o empregado aposentado em permanecer no emprego, comportar-se-ia em consonância com a norma contida na Constituição Federal de 1988, art. 5º, inc. II.

Com relação às mudanças introduzidas no art. 453 da CLT pela Lei nº 9.528, publicada em 11/12/97, é mister salientar que o STF suspendeu a eficácia dos parágrafos 1º e 2º do mencionado artigo, em decisões datadas de 14/5/98 (ADIn MC 1.770-DF) e 19/12/97 (ADIn MC 1.721-UF), respectivamente.

Em 19/12/97, o Supremo Tribunal Federal tomou a seguinte decisão: "O Tribunal, por votação majoritária, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia do § 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pelo art. 3º da Lei nº 9.528, de 10/12/97, em que se converteu a Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/97, vencidos os Ministros Nelson Jobim, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Moreira Alves, que o indeferiam. Votou o Presidente. ‘Prevaleceu o voto do Min. Ilmar Galvão, relator, no sentido de que a norma atacada criara um tipo de despedida arbitrária, sem indenização, o que ofende, prima facie, o art. 7º, I, da CF, eis que a relação que o empregado mantém com a previdência não se confunde com a relação mantida com o empregador, tendo sido considerada, ainda, juridicamente relevante a alegação de ofensa ao art. 202, § 1º, da CF, que faculta o requerimento de aposentadoria proporcional, cujo exercício seria inibido, caso prevalecesse o dispositivo criado pela Lei nº 9.528.’"

A conclusão que se pode extrair dessa decisão é que, ao retirar do mundo jurídico o § 2º do art. 453 da CLT, o Supremo reconheceu que a aposentadoria não é causa automática da extinção do vínculo de emprego.

Posteriormente, em 14/5/98, o Supremo decidiu o seguinte: "(...) o Tribunal, também por votação unânime, conhecendo, no ponto, da ação direta, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc, a execução e aplicabilidade do § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97 (...)".

Ora, é irrelevante que esta última decisão - e apenas esta última, é bom frisar - tenha tido eficácia ex nunc. É que um dos argumentos utilizados pelos Ministros do Supremo foi o de que tal dispositivo pressupõe a extinção do vínculo de emprego como conseqüência da aposentadoria espontânea, o que já havia sido objeto de julgamento alguns meses antes, tendo a Corte firmado entendimento no sentido oposto. O silêncio da Corte, no tocante aos efeitos desta primeira decisão - se ex nunc ou ex tunc, pode levar à conclusão de que seus efeitos foram ex tunc. Destarte, o § 2º do art. 453 da CLT jamais vigorou na redação da Lei nº 9.528/97, não tendo, assim, transformado a aposentação em causa de cessação do contrato laboral.

Entretanto, a jurisprudência, tanto do Colendo TST como desta Corte, tem caminhado em sentido oposto, ou seja, tem considerado que a aposentadoria faz cessar automaticamente o vínculo de emprego, como se extrai dos arestos abaixo transcritos:

"Aposentadoria espontânea. Levantamento do FGTS. Com a aposentadoria espontânea, cessa o contrato de trabalho, nos moldes do artigo 453 da CLT, sendo que, da continuidade da prestação de serviço, surge um novo contrato. Contrato que, in casu, é nulo, por inobservância do artigo 37, inciso II, da Carta Magna. Por isso, indevido o adicional de quarenta por cento do FGTS. Recurso de Revista conhecido e provido". (Ac. TST 5ª T. nº 529558, RR nº 529558/1999, DJ 28/5/99, p. 218, Rel. Min. Armando de Brito)

"Aposentadoria - Extinção do contrato. A aposentadoria espontânea põe fim ao contrato de trabalho. Se o empregado aposentado permanece trabalhando, dá lugar a um novo contrato. Incidência do artigo 453 da CLT". (Ac. TRT 13ª Reg. nº 44.841, RO - 1.316/98, DJ 10/10/98, p. 18, revisor designado Juiz Carlos Coelho de Miranda Freire)

Destarte, tendo em vista a uniformidade e estabilidade das decisões judiciais e a fim de evitar expectativas inúteis às partes, ressalvando meu ponto de vista particular, curvo-me ao entendimento majoritário de que a aposentadoria espontânea extingue automaticamente o contrato de trabalho, não havendo que se falar em verbas indenizatórias próprias da despedida sem justa causa. Sendo assim, correta a sentença revisanda ao indeferir a multa de 40% sobre o FGTS.

Superada esta controvérsia, passemos ao ponto seguinte da decisão de origem, impugnado no recurso da reclamante.

A r. sentença revisanda, com fundamento na prova testemunhal produzida nos autos, concedeu horas extras à demandante, tomando-se por base uma jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas.

Entende a Reclamante, porém, que sua jornada legal normal era de, apenas, 4 (quatro) horas por dia, de segunda a sexta-feira, posto que, como advogada da empresa, enquadrava-se, para tanto, nos ditames da Legislação Específica - Lei nº 8.906/96. Afirma, outrossim, que referida jornada era reconhecida pela empresa, conforme documentos constantes dos autos, a saber, o Memo 003/PRJ de fls. 17/18. Pede, assim, sejam-lhe deferidas 30 (trinta) horas extras semanais.

Assiste razão à Reclamante.

É certo que há celeuma doutrinária no tocante à retroatividade da lei acima citada, ou seja, se ela alcança, ou não, as situações pré-existentes. Todavia, tal aspecto, in casu, é de somenos importância, uma vez que há prova nos autos de que a empresa abraçou a norma prescrita no artigo 20, caput, 1ª parte da referida Lei nº 8.906/96. Efetivamente, não apenas o documento retromencionado (fls. 17/18) demonstra o horário de trabalho estabelecido pela própria empresa como sendo de 4 horas/dia, mas, também, as folhas de registros pela mesma acostadas aos autos pressupõem a jornada normal da reclamante num quantum de quatro horas diárias, de segunda a sexta-feira.

Assim, mesmo que sustentássemos que a Lei em comento, que garante jornada do advogado de quatro horas diárias e vinte semanais, não teria o condão de retroagir para alcançar as situações pretéritas e que, ainda que assim não fosse, a reclamante estaria enquadrada na exceção por ela prevista, caso de dedicação exclusiva, o fato é que, por outro lado, nada obsta que as empresas queiram beneficiar seus empregados, fazendo valer aos mesmos o conteúdo da norma mais benéfica, seja por meio de estatuto, ou, simplesmente, de forma implícita, comprovada por meio de documentos por elas emitidas, como, no caso epigrafado, o já citado Memo 003/PRJ (fls. 17/18).

Nesse matiz, é de se reconhecer a jornada normal da reclamante como sendo de quatro horas por dia, de segunda a sexta-feira, totalizando vinte horas semanais. Desta forma, como foi reconhecida uma carga horária efetiva de 50 (cinqüenta) horas por semana, as trinta praticadas além da jornada normal devem ser pagas como extras, deduzindo-se aquelas já quitadas a idêntico título.

Remanesce a condenação nos reflexos, face à habitualidade da prestação de trabalho em regime de sobrejornada.

Finalmente, é de se esclarecer que a reclamante não pertencia à categoria dos eletricitários, como entendeu o Juízo de origem.

Isto posto, dou provimento parcial ao recurso, para reconhecer como sendo de 4 (quatro) horas a jornada normal da reclamante, deferindo-lhe 30 (trinta) horas extras por semana, com dedução dos valores pagos a idêntico título.

Recurso da Reclamada

Irresignada, a reclamada também recorreu, argumentando que o Juízo de origem desprezou as provas constantes dos autos, ou seja, os contro-les de freqüência acostados, que sequer foram impugnados pela Promovente. Afirma, outrossim, que o trabalho da autora perante o Juizado Especial Civil não era diário, conforme se vê do depoimento de sua primeira testemunha, e que, durante cinco meses, a demandante fora afastada de suas funções para tratamento de saúde (doc. de fls. 186), restando claro que, neste período, não houve qualquer prestação de serviços à empresa.

Ressalte-se, de logo, em relação ao suposto período de afastamento, que trata-se de inovação, já que não foi suscitado na peça de defesa. Porém, como veio aos autos, trazido pela própria Reclamante, o documento de fls. 186/187 a que se reporta a recorrente, onde consta o registro de faltas no mês de maio de 1999 motivadas por ocorrência de auxílio-doença, este período deve ser excluído quando da quantificação das horas extras.

Quanto à insurgência contra o deferimento das horas extras e no tocante ao erro contido na sentença, no sentido de ter sido reconhecido na fundamentação o direito da autora a 6 (seis) horas extras e na parte dispositiva constar 11 (onze) horas, a apreciação da matéria fica prejudicada, ante os termos do recurso da reclamante.