Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Custas, como de lei.

O Exmo. Sr. Ministro Vicente Leal: - R. R. S., residente em São José dos Campos, São Paulo, foi preso no interior de sua residência no momento em que consumia um cigarro de maconha, sendo ali encontrada ainda uma arma de fogo.

Em razão disso, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 12, c/c o art. 18, da Lei de Tóxicos, bem como nas sanções do art. 10, § 2º, da Lei nº 9.437/97.

Objetivando o trancamento da mencionada ação penal, o advogado C. B. impetrou habeas corpus em favor do denunciado, verberando que o processo é nulo porque fundado em prova ilícita, pois os policiais militares que efetuaram a prisão adentraram na residência do mesmo sem qualquer ordem judicial.

A Egrégia Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a ordem, sustentando a tese de que o paciente foi surpreendido na prática de crime de natureza permanente, sendo desnecessário o mandado judicial para a realização da diligência (fls. 61/64).

Irresignado, o paciente interpõe o presente recurso ordinário, reafirmando a tese expendida na peça exordial e pugnando pela concessão da ordem (fls. 67/74).

Processado o recurso, subiram os autos a esta Corte.

A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer de fls. 102/109, da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral M. E. M. F., opina pelo provimento do recurso, anulando-se o processo a partir do auto de prisão em flagrante.

CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO A DOMICÍLIO. TRANCAMENTO.

I - A Constituição da República, no capítulo relativo às franquias democráticas, inscreveu o princípio da inviolabilidade do domicílio, sendo, de conseqüência, vedado aos agentes policiais ingressarem, sem ordem judicial, em residência particular e ali realizar prisão em flagrante e fazer apreensões.

II - São desprovidos de validade jurídica o auto de prisão em flagrante e a subseqüente ação penal fundados em provas ilícitas, obtidas por meio de operação policial realizada com vulneração ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio.

III - Recurso ordinário provido.

IV - Habeas corpus concedido.

O Exmo. Sr. Ministro Vicente Leal (Relator): - A questão sob enfoque no presente habeas corpus situa-se em elevado plano, pois traz a debate uma das históricas garantias individuais, inscritas em todas as nossas Constituições, qual seja, aquela que proclama que a casa é asilo inviolável da pessoa humana.

Efetivamente, ao longo da nossa história como razão que nasceu e cresceu sob o abrigo do Estado de Direito, o princípio da inviolabilidade de domicílio sempre foi considerado como uma das mais importantes franquias democráticas.

No caso, alega-se que o paciente sofre constrangimento ilegal porque se encontra preso e submetido a um processo criminal que teve como origem uma invasão de domicílio praticado por dois policiais militares, que assim procederam sob o pretexto de procurar uma motocicleta roubada, que ali não se encontrava. E ao ali ingressarem, sem qualquer mandado judicial, encontraram o paciente e dois comparsas fumando maconha. E na seqüência da estranha diligência policial, encontraram uma arma de fogo. E, por isso, foram presos em flagrante e submetidos a uma ação penal.

Sem descurar da conduta penalmente reprovável do paciente e de seus comparsas, não se pode convalidar tal postura, que agride por inteiro a referenciada franquia democrática, conceituada como cláusula pétrea, insuscetível de revogação pelo próprio poder constituinte reformador.

A propósito, merece registro a repulsa expressa pela ilustre Subprocuradora M. E. F. M., em seu costumeiro brilhantismo, no parecer que ofereceu neste processo, do qual destaco o seguinte excerto, verbis:

"Acolher tal ação geraria uma insegurança no seio da sociedade que se veria indefesa ante a possibilidade de a qualquer momento agentes da polícia adentrarem em suas casas sob as mais diversas alegações no intuito de encontrar alguma irregularidade. Absurda, porém compatível com o caso em tela, seria a hipotética situação em que agentes da polícia, fundados em um suposto flagrante de entorpecente, invadissem um lar e, não encontrando tóxicos no local, poderiam efetuar a prisão do morador por descaminho, já que este possuía um videocassete trazido irregularmente para o país.

"A vulnerabilidade do princípio da inviolabilidade do domicílio do réu, portanto, é manifesta, tornando as provas obtidas no processo em questão imprestáveis a servir de base ao oferecimento da denúncia, tendo em vista o preceito insculpido no inc. LVI da Constituição Federal.

"Nem há falar também em outras provas que estariam a corroborar o oferecimento da exordial acusatória, como as confissões dos acusados por exemplo. O vício contido nesta prova macula as demais derivadas desta. Embora lícitas em si mesmas, são tidas ilícitas por derivação, já que somente se chegou a elas mediante o acolhimento da prova ilicitamente produzida.

"O direito probatório encontra limitações e proibições no que se refere ao processo penal. Estado de Direito, a realização da justiça não pode se dar em detrimento da violação de bens jurídicos que o próprio Estado responsável pela pretensão punitiva professa.

"A verdade real não é absoluta, não pode ser atingida a qualquer preço. Essas proibições de prova, longe de gerar a impunidade, visam a que não se redunde exatamente o oposto. A ampla liberdade do juiz na apreciação da prova há de ser compatibilizada com a restrição gerada pela prova ilícita" (fls. 104/105).

Concordo plenamente com o pronunciamento da ilustre representante do Ministério Público Federal, cujos termos incorporo a este voto e adoto como razão de decidir.

Isto posto, dou provimento ao recurso ordinário e concedo o habeas corpus para declarar a nulidade do processo a partir do auto de prisão em flagrante, ordenando, de conseqüência, a soltura do recorrente se por al não estiver preso. Estendo os efeitos do presente habeas corpus aos co-réus F. E. S. e C. N. S., menores de 21 anos, que se encontravam com R. R. S., no momento da diligência e também foram presos e denunciados, ex vi do art. 580 do Código de Processo Penal.

O Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: - Sr. Presidente, meu voto diverge do voto de V. Exa.