Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 160.472-5/0, da Comarca de Barra Bonita, em que é agravante U. B. S/A - A. A., sendo agravada Fazenda do Estado de São Paulo:

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Oliveira Santos (Presidente, sem voto), Vallim Bellocchi e Telles Corrêa.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 36/37 que, nos autos da execução fiscal promovida pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a U. B. S/A - A. A., teria acolhido apenas em parte a impugnação feita pela agravante contra os cálculos oferecidos pela agravada e ainda indeferido o pedido de nova avaliação dos bens penhorados.

O recurso foi regularmente processado, prestando-se as informações de fls. 144/145 e oferecendo-se a contraminuta de fls. 113/125.

O recurso interposto merece efetivo provimento.

Cuida-se, na espécie, de débito declarado e não pago referente a ICMS de setembro de 1990, objeto de parcelamento que se diz rompido, a exeqüente tendo oferecido seus cálculos e com eles não concordando a executada.

São três, em resumo, as razões do insurgimento da agravante contra os cálculos apresentados: o não cabimento da incidência da "taxa SELIC" na atualização do débito; a inconstitucionalidade da alíquota de 18% (dezoito por cento) na apuração do ICMS; e o excesso da multa moratória, reduzida a 20% (vinte por cento) pela Lei nº 9.399/98.

Com relação à "taxa SELIC", vem o esclarecimento da agravada no sentido que efetivamente dela se utilize, mas não retroativamente.

Ora, retroativamente ou não, não importa, não se admite a utilização de tal taxa, e aí tem razão a agravante.

Com efeito, e como já teve oportunidade de se pronunciar em julgamento desta Colenda 6ª Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo sido Relator o Eminente Desembargador Afonso Faro:

"De princípio, já para estes anos (1.987 e 1.988) seria inaplicável o índice porque, editada a lei que o adotou para o Estado de São Paulo, nº 10.175/98, estaria retroagindo seus efeitos. Mas a impertinência do índice não tem, aí, seu fundamento maior, porque relativo ao caso específico. Tangencia a inconstitucionalidade. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a propósito, em brilhante acórdão relatado pelo Ministro Franciulli Netto, nos autos do Recurso Especial nº 215.881, julgado em 17 de fevereiro de 2.000, declarou inconstitucional o § 4º, do artigo 29, da Lei nº 9.250/95, que estabeleceu a utilização da ‘Taxa SELIC’, uma vez que esta taxa não foi criada por lei para fins tributários.

"O V. Acórdão em comento traz o seguinte fundamento:

‘Em verdade, pretendeu-se aplicar a Taxa SELIC, um misto de ganho de capital e neutralização dos efeitos da inflação. A rigor, não se pode dizer que a Taxa SELlC seja correção monetária, pois esta, todos sabem-no todos, é o fator de readaptação do valor monetário corroído pelos efeitos da inflação, que apenas pode ser aferida a posteriori, por metodologia própria centrada notadamente na variação de preços dos produtos e serviços escolhidos para esse fim. A Taxa SELIC, como se observou, é apurada segundo a taxa média das operações com títulos públicos federais calculados com base na diferença entre o valor nominal e o pago quando do resgate desses títulos.

‘Da interpretação do quadro supra, igualmente, deduz-se que foram também embutidos juros, pois, se diferente fosse, ter-se-ia um valor inexplicável para a Taxa SELIC, na hipótese de voltar-se o objetivo do sistema apenas para forrar os investidores dos efeitos da desvalorização da moeda.

‘Nessa linha de raciocínio, houve indisfarçável intenção de remunerar o investidor em termos competitivos, quer dizer, estimulantes. Levando em conta outras possíveis opções existentes no mercado’ (fls. 137).

"A Fazenda Estadual funda-se na Lei nº 10.175/98, vigente a partir de janeiro de 1999, de base inaceitável, porque macula a Constituição Federal.

"A indigitada ‘Taxa SELIC’, criada pelo Banco Central, à orla do artigo 164 da Constituição Federal, regendo os altos e baixos da economia, não poderia sobrepor-se aos ditames constitucionais que prevêem leis próprias, com as limitações do poder de tributar (v.g. arts. 145 a 155)" (cf. Agravo de Instrumento nº 160.865.5/3, de Barra Bonita).

Insurge-se, ainda, a agravante, contra a indevida inclusão do adicional que teve por fundamento a Lei nº 6.556/89, a r. decisão recorrida afirmando não caber mais discussão sobre a alíquota.

Conforme a jurisprudência citada por THEOTONIO NEGRÃO em suas notas ao artigo 618 do Código de Processo Civil e que a admite independentemente de embargos, todavia, podendo e devendo o Juízo até mesmo declarar de ofício esta tal nulidade, apresenta-se insubsistente, então, a r. decisão recorrida que deixou de conhecer da matéria, entendendo-a preclusa, unicamente porque decorrido o prazo dos embargos.

Admissível, portanto, a alegação e autorizado o conhecimento da matéria mesmo de ofício, também aqui merece provimento o recurso interposto.

Com efeito, e nada obstante antiga orientação jurisprudencial existente, o certo é que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 133.906-6, de São Paulo, acabou o Supremo Tribunal Federal por concluir pela inconstitucionalidade do dispositivo contido na Lei nº 6.556/89 e que impunha o aumento da alíquota do ICMS, extraindo-se do voto condutor, do Ministro Marco Aurélio, que:

"Exsurge, a mais não poder, a relação de causalidade. A referência à destinação total do que decorrente da majoração não permite que pairem dúvidas sobre a razão de ser da elevação da alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de dezessete para dezoito por cento. O sutil jogo de palavras, cogitando-se da execução orçamentária, momento em que adentrou-se até mesmo em campo estranho à lei editada, porquanto não se mostrou, de início, orçamentária, não é de molde a sobrepor-se a realidade que exsurge da leitura eqüidistante, como sói acontecer no âmbito do Judiciário, dos dispositivos em foco. A um só tempo, destinou-se o resultado da majoração ao aumento de capital da C. E. E. S. P. S/A e dispôs-se, mais, que os recursos financeiros pertinentes seriam destinados obrigatoriamente ao financiamento de programas habitacionais de interesse do Estado".

Concluiu-se, afinal, por assentar a inconstitucionalidade dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989, do Estado de São Paulo, desobrigando a recorrente de satisfazer a majoração em tela.

Ora, diante do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, intérprete maior da constitucionalidade da norma, nada mais parece restar a discutir, certo que as leis que à nº 6.556/89 se seguiram contêm todas o mesmo vício, de forma a se impor, também aqui, o refazimento do cálculo.

Por último, a multa moratória que, nos termos da Lei nº 9.399/96, de aplicação retroativa por força do que dispõe o artigo 106, inciso II, letra "c", do Código Tributário Nacional, foi reduzida a 20% (vinte por cento), o que também deve ser observado na elaboração dos cálculos.

Assim sendo, e nestes termos, dá-se provimento ao recurso interposto para, no tocante a tais aspectos, impor à Fazenda a apresentação de novos cálculos, observando-se, no que mais couber, a vigente Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça.