Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 343.061-3/0, da Comarca de Taubaté, em que são impetrantes os Béis. ..., ... e ..., sendo paciente ... :

I - Os Béis. ..., ... e ... impetraram o presente habeas corpus em favor de ... alegando, em resumo, estar este sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da Vara Distrital de Tremembé, onde responde a processo como incurso no art. 333 do CP, já que inexiste justa causa para a ação penal, ante a atipicidade da conduta imputada ao paciente, pelo que pedem o seu trancamento.

Foram juntados os documentos de fls. e fls. e prestadas as informações devidas.

O parecer da E. Procuradoria da Justiça é pela denegação da ordem.

II - Procede o presente writ.

No juízo impetrado o paciente foi denunciado como incurso no art. 333 caput c.c. 70 (duas vezes) do CP porque, no dia 30/3/98, na Rodovia SP 123, km 15, "ofereceu vantagem indevida, constituída por um cheque no valor de R$ 800,00, aos oficiais de justiça ... e ..., funcionários públicos, para determiná-los a praticar ato de ofício" e porque, na mesma data e local, agindo em concurso, ele e os referidos oficiais de justiça "ofereceram vantagem indevida consistente na quantia de R$ 100,00 a policiais militares, funcionários públicos, para determiná-los a praticar ato de ofício".

Segundo os elementos de prova existentes nestes autos, verifica-se que em processo em curso em Vara Cível desta Capital foi determinada a busca e apreensão de uma retroescavadeira, expedindo-se para tanto carta precatória ao juízo ora impetrado.

Ali, munidos do competente mandado judicial, os oficiais de justiça ... e ... realizaram as diligências necessá rias e localizaram a máquina no local referido na denúncia, solicitando pelas vias competentes o apoio dos policiais militares ... e ..., assim conseguindo efetivar a apreensão da mesma.

Foi, então, solicitada a presença do paciente no local, sendo ele nomeado como fiel depositário da máquina, tomando as providências necessárias para a sua remoção.

Concluídas as diligências, o paciente teria entregue aos oficiais de justiça um cheque no valor de R$ 800,00 como gratificação pelo sucesso das diligências realizadas e bons serviços, devendo parte ser entregue aos policiais militares.

Estes teriam sido contatados, a final, por ..., mas recusaram os R$ 100,00 em dinheiro por ela oferecidos, solicitando que ela os devolvesse ao paciente, o que não foi feito e que motivou a comunicação feita por eles a seu superior hierárquico.

Em tais circunstâncias, é manifesta a atipicidade da conduta do paciente.

Diga-se, desde logo, que a denúncia sequer descreveu os atos de ofício cuja prática seria visada, o que seria indispensável, em especial no tocante aos policiais militares, já que não se percebe bem quais seriam eles ante as circunstâncias que emergem dos elementos existentes nos autos.

Outrossim, sequer os nomes dos policiais que teriam sido corrompidos são mencionados na denúncia.

Não bastasse isso, examinando-se os depoimentos dos oficiais de justiça ... e ... e dos PMs. ... e ..., verifica-se, com segurança, que o paciente chegou ao local dos fatos quando a máquina já estava apreendida e ofereceu a vantagem indevida aos meirinhos, entregando-lhes o referido cheque, quando a diligência já estava concluída.

Indicam, também, que a oferta ao PM ... foi feita por ... após o encerramento da diligência e sem qualquer promessa anterior, promessa essa que também não houve em relação aos meirinhos, tanto que sequer constou da denúncia.

Aliás, já na sindicância administrativa perante a E. Corregedoria Geral da Justiça, foi reconhecido que estes haviam recebido aquele cheque como gratificação após a realização das diligências.

Ora, conforme entende a doutrina e reiteradamente decidido por nossos Tribunais, o oferecimento da vantagem indevida ao funcionário público posterior à ação ou omissão, sem anterior promessa, não configura o crime de corrupção ativa pois este consiste em "dar para que se faça ou omita e não dar porque se fez ou omitiu" (DELMANTO, Código Penal Comentado, 5ª ed., pág. 595).

Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal:

"Corrupção ativa - Descaracterização - Oferta ou promessa de vantagem indevida efetuada quando já praticado o ato de ofício - Inteligência do art. 333 do CP" (RT 669/295, 672/298 e 699/299).

E também o C. Supremo Tribunal Federal:

"Não se configura o crime do art. 333 do CP, se a omissão do ato de ofício já se tinha consumado antes da oferta da vantagem; dar para que se faça ou omita não é a mesma coisa que dar porque se fez ou omitiu" (RF 266/275).

III - Isto posto, concede-se o presente habeas corpus impetrado pelos Béis. ..., ... e ... em favor de ..., a fim de, no processo 621/98 da Vara Distrital de Tremembé, se trancar a ação penal em relação ao paciente, comunicando-se de imediato.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Dante Busana (Presidente, com voto vencedor e declaração) e Damião Cogan (com voto vencido em parte e declaração).

1 - Meu Voto acompanha integralmente o do eminente relator e concede a ordem só trancar a ação penal movida ao paciente ..., por faltar-lhe justa causa.

Satisfeito com a exação com que os Oficiais de Justiça ... e ... haviam cumprido ordem judicial de busca e apreensão de valiosa máquina de sua empregadora, aguardando, inclusive, seu embarque no caminhão que a transportaria para a empresa, resolveu gratificá-los com R$ 800,00, representado por cheque de sua emissão. Parte desse valor (R$ 100,00 ao que parece) destinar-se-ia a gratificar policiais militares que haviam garantido a segurança da diligência. Ao contrário dos meirinhos, estes últimos recusaram-se a receber a gratificação.

Patente a atipicidade da conduta de ... .

Não gratificou os Oficiais de Justiça, nem quis gratificar os milicianos, para determiná-los a praticar, omitir ou retardar atos de ofício, que uns e outros já haviam consumado, diga-se de passagem, com estrita observância da ordem judicial e da lei. Tanto foi assim, que a denúncia não logrou dizer qual o ato de ofício que o paciente pretendia determiná-los a praticar, omitir ou retardar.

Na lição do saudoso E. MAGALHÃES NORONHA, "seria forçar seus dizeres cristalinos (os da lei), aceitar que pratica corrupção ativa quem dá ao funcionário, depois que ele pratique o ato e não tendo antes influído de qualquer modo para que o fizesse, vantagem ilícita, quando o artigo 333 expressamente soa: ‘oferecer vantagem indevida a funcionário, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício’. Dar para que se faça não é dar porque fez. A nosso ver, falta tipicidade ao ato. Será verdadeira analogia" (Direito Penal, vol. 4º, pág. 438, ed. Saraiva, 1982).

2 - Data venia do eminente Desembargador Damião Cogan não estendo aos co-réus a concessão da ordem.

Respondem por outro crime e diversa é sua situação.

Receberam vantagem indevida, em razão da função, cometendo, em tese, o delito de corrupção passiva imprópria subseqüente (foram recompensados por atos lícitos), que a nossa lei contempla (NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, vol. IX, págs. 366/367, 1ª ed., Forense, 1958).

De outra parte, difícil reconhecer, desde logo e nos limites da indagação autorizada por este remédio sumaríssimo, que estamos diante de gratificação usual, de pequena monta, por serviços extraordinários, em relação aos quais a doutrina tem excluído o crime em tela (NÉLSON HUNGRIA, ob. cit., pág. 369).

Típica a conduta imputada aos co-réus e com lastro nos elementos que instruíram a denúncia, impossível estender-lhes a decisão de trancamento da ação penal.

Com a devida vênia, entendo que tendo sido considerada atípica a conduta de corrupção ativa praticada pelo paciente ..., não remanesce, também, a figura da corrupção passiva, imputada aos oficiais de justiça ... e ... .

É certo que a figura da corrupção passiva tem elementos do tipo diversos da corrupção ativa, posto mencionar que pratica o ilícito penal quem recebe direta ou indiretamente em razão da função, vantagem indevida.

Todavia no caso presente a situação não se me afigura caracterizadora do ilícito penal e isto porque o ato de ofício de apreensão dos bens já houvera sido realizado pelos Oficiais de Justiça escorreitamente, sem qualquer interferência de ..., que só chegou ao local como representante da firma que solicitou a apreensão do bem, após realização da diligência.

Como tal diligência foi demorada, exigiu concurso de policiais militares, o veículo que transportava a retro-escavadeira que acabou apreendida recusou-se a levá-la a outro local, abandonando-a no meio da estrada, complicou-se a situação e todos os servidores públicos envolvidos na diligência praticamente perderam o dia para cumprir aquela determinação judicial.

Só com a chegada do representante da firma que solicitara a apreensão é que se pode diligenciar outro meio para condução do bem apreendido, que ficou durante todo esse tempo no meio de uma estrada.

Assim, talvez querendo compensar os servidores públicos pelo desgaste causado no cumprimento da diligência é que o ora paciente resolveu gratificá-los com R$ 800,00.

Anote-se, uma vez mais, que tal quantia não foi solicitada pelos servidores e quando oferecida o ato já havia se realizado de forma regular.

Assim, com a devida vênia da douta maioria, entendo que o recebimento da vantagem pecuniária por parte dos Oficiais de Justiça, não caracterizou ilícito penal, servindo, quanto muito, para alguma providência no âmbito, administrativo.

Ensina NÉLSON HUNGRIA que "deve notar-se, porém, que as gratificações usuais, de pequena monta, por serviços extraordinários (não se tratando, é bem de ver, de ato contrário à lei) não podem ser consideradas material de corrupção. Também não se entendem como tal as tradicionais ‘boas-festas’ de Natal ou Ano Novo, aos carteiros ou lixeiros" (Comentários ao Código Penal, vol. IX, Forense, Rio de Janeiro, pág. 370).

Anota HELENO CLÁUDIO FRAGOSO que "não constitui corrupção passiva o recebimento de dádivas de ‘boas-festas’, desde que pela espécie e natureza não correspondam ao preço de favores ou benefícios. MANZINI, V, 188, exclui também pequenas doações ocasionais, de mera cortesia, de comestíveis, bebidas ou coisas semelhantes, mesmo que a ação seja mais ou menos desinteressada" (Lições de Direito Penal - Parte Especial, 6ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1988, págs. 440/441).

Isso posto, pelo meu voto, dou provimento em maior extensão ao presente writ, estendendo a concessão da ordem para trancamento da ação penal também contra ... e ... .