Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 107.191-4/5-00, da Comarca de São Paulo, em que é apelante M. A. C., sendo apelada P. P. A. S. C. S/C Ltda. ou C. S. C. P.:

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Roberto Stucchi e Marcondes Machado.

Pretensão indenizatória por danos morais e materiais que pela r. sentença de fls. 416/424, relatório adotado, foi julgada improcedente, condenada a autora ao pagamento de verba honorária de dez salários mínimos, isenta a sucumbente, nos termos do art. 12, da Lei nº 1.060/50, por ser beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Apelou a vencida colimando a reforma e postulando a condenação da ré ao pagamento de danos materiais, nestes abrangidas as despesas com tratamento psicológico necessário e danos morais que estimou em R$ 2.000.000,00.

Recurso respondido.

O recurso comporta provimento parcial.

A pretensão indenizatória por danos materiais e morais está lastreada no fato de ter sido a autora seqüestrada no interior do shopping center, mais especificamente num dos estacionamentos ali existentes, por indivíduo bem vestido que a abordou, ameaçando-a com arma de fogo, quando ingressava no interior do veículo de sua propriedade e prestes a sair. Subjugada, assim, dirigiu o carro sob as ordens do delinqüente, percorrendo caixas eletrônicos em vários pontos da cidade. Assim teve subtraídas importâncias em dinheiro de sua carteira, de sua conta corrente, e ainda emitiu cheque depositado na própria conta do assaltante, cujo pagamento logrou bloquear junto à instituição bancária.

Aduziu-se na inicial que sofreu trauma psicológico, submetendo-se a tratamento específico.

O delinqüente, que posteriormente foi indentificado como sendo segurança do shopping, envolveu-se em ocorrência similar, figurando como vítima L.F.R.

A r. sentença recorrida deu pela improcedência da demanda, isto porque, no curso da execução do crime, não se achava o delinqüente no exercício das funções de vigilante, certo que tendo terminado sua jornada de trabalho, retornou ao estacionamento sem uniforme de auxiliar de segurança, agindo assim como qualquer freqüentador do shopping, burlando a vigilância ordinária dos agentes que permaneciam no interior das garagens.

Outrossim, assentou-se a r. decisão no decreto de improcedência, no sentido de não ser possível sustentar falha da vigilância, dada a sutileza da ação do criminoso, configurando a imposição de preceito reparatório à ré, reconhecimento de co-autoria na prática criminosa, ao arrepio das regras de direito aplicáveis ao caso. Em síntese, concluiu o digno magistrado prolator da r. decisão recorrida: ou ela responde subsidiária ou solidariamente nos termos da previsão legal, ou não pode ser responsabilizada, por não ter, sob qualquer aspecto, concorrido para o desfecho danoso.

Sem embargo da respeitabilidade dos fundamentos adotados, a r. sentença recorrida não pode subsistir.

É fato incontroverso ter sido a autora, ora apelante, seqüestrada por delinqüente, no segundo subsolo do shopping de propriedade da apelada, com ameaça de arma de fogo, seguindo-se a subtração, mediante grave ameaça, de numerário que a apelante trazia em sua bolsa, além de subtração de valores, mediante saques em vários caixas eletrônicos.

Tal criminoso, que atuava como auxiliar de segurança do já mencionado empreendimento, assim agiu após o término de sua jornada de trabalho, apurando-se que sua atuação era restrita aos estacionamentos do shopping.

Consta dos autos que foi ele condenado no âmbito criminal, noticiando-se também julgamento de procedência em primeiro grau, de sentença relacionada a caso similar, em que foi vítima Dona L.F.R.

Dispõe o art. 1.521, do Código Civil, que: "São também responsáveis pela reparação civil: ... III - o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele".

Como já decidiu o Colendo Primeiro Tribunal de Alçada Civil, em aresto colacionado por FRANCISCO CÉSAR PINHEIRO RODRIGUES (Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais, SP, Ed. Oliveira Mendes, 1998, pág. 984): "Responsabilidade Civil - Ato ilícito de preposto - Obrigação de indenizar do patrão fundada no mecanismo da substituição - Elisão somente possível se inexistente relação entre o fato danoso e a condição de preposto - Aplicação dos arts. 159 e 1.521, III, do CC. Aquele que se faz substituir no exercício das múltiplas funções da empresa responde pelos atos dos que exercem a substituição precisamente porque seu pessoal se considera extensão da pessoa ou órgão principal. Assim, a responsabilidade do patrão, pelos atos do preposto, só pode ser elidida quando o fato danoso por este praticado não guardar relação alguma com sua condição de empregado (Ap. nº 411.155-5, São Paulo, SP, 1º TACSP, 9/5/90, Rel. Juiz Barreto de Moura, v.u., RT 667/107)".

A propósito do tema escreve CARLOS ROBERTO GONÇALVES (Responsabilidade Civil, SP, Saraiva, 1995, 6ª ed., pág. 124): "Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e outros autores de nomeada, como PONTES DE MIRANDA (Do direito das obrigações, in Manual Lacerda, 1927, v.16, 3ª parte, t. 1, p. 328, nº 231) e WILSON MELO DA SILVA (Da responsabilidade, cit., p. 294), a expressão ‘no exercício do trabalho ou por ocasião dele’, constante do art. 1.521, III, deve ser entendida de modo amplo e não restritivo. Para a caracterização dessa responsabilidade, pouco importa que o ato lesivo não esteja dentro das funções do preposto. Basta que essas funções facilitem sua prática (Curso, cit., v. 5, p. 422). Aduz WILSON MELO DA SILVA que, se ‘foi a função que possibilitou ao preposto a prática, colateral, do ato danoso, uma estreita relação de causa e efeito ter-se-ia estabelecido, aí, entre a função e o dano ocasionado a terceiro. Se na ausência da função, oportunidade não haveria para que o dano acontecesse, segue-se disso que a ela estaria ele ligado de maneira necessária. E quem responde pelo principal deve responder, ainda, pelo que lhe é conexo’ (Da responsabilidade, cit., p. 294-5)".

Ora, do conjunto probatório defluiu que certamente o criminoso valeu-se da experiência auferida com o trabalho para lograr sucesso na sua empreitada criminosa. É de se presumir que, pelo fato de ser conhecido dos seguranças em exercício no shopping, seus colegas, contou com tal aspecto para desenvolver a ação criminosa com menos risco do que usualmente teria que enfrentar. É sintomático o fato de que, ao deixar o shopping com as vítimas, tivesse acenado para os vigilantes postados nas saídas dos estacionamentos, que certamente por isso mesmo não podiam desconfiar de nada.

Ademais, colhe-se dos elementos de prova dos autos que, para ser admitido em contrato de experiência, como auxiliar de segurança, bastou a tal marginal exibir certidão negativa de antecedentes criminais. Não consta que tivesse tido o empregador maiores cuidados antes de admiti-lo, como investigar sua vida pregressa, inclusive de antigos empregadores, ou mesmo que tivesse submetido o candidato a testes psicológicos.

Manifesta, pois, a culpa in eligendo e in vigilando, pois, como se colhe do depoimento de fls. 263, da testemunha P. C., supervisor de segurança, admitiu ele que, embora vedada a permanência de vigilância na garagem após terminada a jornada, não havia controle de saída de funcionários do shopping.

Assim, configurada a culpa in eligendo e in vigilando, a responsabilidade do patrão é presumida, a teor da Súmula nº 341 do STF: "é presumida a culpa do patrão pelo ato culposo do empregado ou preposto".

Ainda que assim não fosse, a r. sentença também não poderia prosperar sob outro enfoque.

Apreciando o tema de responsabilidade civil dos shopping centers, assinala LADISLAU KARPAT que: "nestas organizações, além da exigência do cumprimento às Leis durante a construção e demais obrigações, tem ainda a de vigiar o funcionamento do empreendimento. É pela própria estrutura que assume este tipo de empreendimento que o empreendedor, ele mesmo se impõe o dever de administrar e fiscalizar, decorrendo daí sua obrigação. De sorte que, nos Shopping Centers, invariavelmente o empreendedor será o administrador, pois é titular de todo o empreendimento e beneficiário do fruto das locações ali existentes. Conseqüência desta sua administração, será observar o bom funcionamento do negócio, em relação a terceiros, pois ele então é que será o atingido direto na infração deste dever. Nem seria mais, então, necessário observar que nesta função de administrador, não poderá ser negligente a ponto de causar prejuízos a terceiros" (Shopping Centers - Manual Jurídico, RJ, Forense, 2ª ed., págs. 129/130).

Outra não seria a conclusão se a lide fosse apreciada à luz do Código de Defesa do Consumidor, que consagra o princípio da responsabilidade objetiva do fornecedor ou prestador de seviços em relação ao consumidor.

Destarte, a procedência da ação era de rigor, impondo-se a condenação da ré, ora apelada, a ressarcir a autora pelos valores subtraídos, quer o numerário que portava, quer aquele sacado em caixas eletrônicos, despesas havidas com o tratamento psicológico, a ser objeto de apuração por via de liquidação por artigos, além de indenização por dano moral que se arbitra em 400 salários mínimos. Em tal arbitramento se adotou o critério da razoabilidade, consoante entendimento predominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, se afigurando despropositada a pretensão da autora, que postulou indenização no importe de R$1.500.000,00. Com efeito, ainda que a dor moral não tenha preço, não se pode cogitar de indenização por dano moral de valor exagerado, sob pena de configurar-se enriquecimento sem causa. Nesse passo é de se ponderar que, sendo a autora modesta técnica em radioterapia, profissão que certamente não proporciona grandes salários, dificilmente em toda a sua vida lograria ela economizar valor próximo àquele pretendido, se porventura não tivesse sofrido a desventura e o percalço de ação de marginal no recinto de shopping center.

Em conseqüência, fica provido em parte o recurso para condenar a ré na forma acima explicitada, custas em proporção e honorários também em proporção, ora fixados em 15% do valor da condenção.