Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 088.736-5/0, da Comarca de São Paulo, em que é agravante a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, sendo agravado T. I. e F. Ltda.:

Cuida-se de recurso, interposto pela Fazenda Pública, em face de r. ato decisório, que indeferiu pedido de prisão de depositário infiel, a saber:

"No ordenamento jurídico brasileiro não é mais possível a prisão do depositário infiel, mesmo diante do disposto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVII, incompatível com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (também chamado Pacto de São José), ratificados pelo Brasil, respectivamente, em 24/1/1992 e 25/9/1992" (fls. 05).

Assere que a empresa agravada, T. I. e F. Ltda., através de representante legal - G. T. - assumiu responsabilidade civil pela guarda e conservação de bem penhorado - uma unidade hidráulica e um rompedor de concreto hidráulico; porém desaparecendo com o bem garantidor do Juízo (fls. 04). Afirma que o MM. Juiz de Direito, a quo, incorreu em engano sobre a natureza jurídica e amplitude da Convenção Internacional. Aduz que de acordo com o entendimento de alguns respeitáveis doutrinadores e de parte da jurisprudência, o inciso LXVII, do artigo 5º, é inteiramente imodificável, considera-se "cláusula pétrea não somente o direito - ‘não haverá prisão civil por dívida’ - mas também a ressalva - ‘salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel’". Assevera que a Constituição Federal (art. 5º, inc. LXVII), teria, nessa ressalva, estabelecido "em rol taxativo para os casos em que se faz necessária a prisão civil" (fls. 05). Transcreve julgado do Supremo Tribunal Federal, em seu prol (fls. 06). Afirma que a Constituição da República convive, em harmonia, com o disposto no Pacto de São José da Costa Rica, uma vez que este versa sobre "norma geral e aquela sobre norma especial"; bem como em face da natureza jurídica diversa do depósito contratual e legal; portanto, não proibindo o Tratado, prisão do depositário processual, que decorre de uma obrigação assumida, diretamente, perante o Poder Judiciário (fls. 07). Argumenta que, na prática, tal entendimento geraria insegurança nas relações jurídicas pela "cabal desmoralização do Poder Judiciário ante a impossibilidade de fazer cumprir suas decisões" (fls. 08). Daí pretender o provimento do recurso, para que seja determinada a decretação de prisão do depositário infiel (fls. 09).

Cópias reprográficas de peças processuais, escoltam o recurso (fls. 10/22). Admitiu-se-lhe o recurso, determinando-se a intimação da agravada, que não contrariou (fls. 25/v e fls. 26).

A prisão do depositário infiel consiste em tema exigente de maior análise. Hoje, assere-se que:

"A prisão civil do depositário infiel tem previsão constitucional (art. 5º, LXVII, parte final, CF de 1988), no Código Civil (art. 1.287) e no Código de Processo Civil (arts. 902, § 1º, e 904, parágrafo único). Pode ser decretada no próprio processo de execução em que se constituiu o encargo, independentemente de ação de depósito (Súmula nº 619, STF). Tem sido admitida na doutrina e na jurisprudência. Contudo, têm-se levantado algumas vozes contrárias à possibilidade de se decretar a prisão civil do depositário, máxime quando há apenas um contrato de depósito por ficção (caso da alienação fiduciária do Dec.-Lei nº 911/69). Isto porque, a partir do Decreto Presidencial nº 592/92, de 6/7/1992, passou a integrar nosso sistema jurídico o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966), que, em seu art. 11, dispõe:

‘Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual’. Com a edição do Decreto nº 678/92 (DOU de 9/11/92), também passou a integrar nosso sistema jurídico a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que tem a seguinte disposição no seu art. 7º, § 7º:

‘Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar’". Na seqüência, afirmou-se que:

"Como há entendimento de que o eventual conflito entre tratados ou convenções internacionais e as leis infraconstitucionais resolve-se pelo princípio lex posterior derogat priori (v. também art. 98 do CTN), toda a legislação anterior a 1992, que trata da prisão civil do depositário infiel, estaria revogada. Restaria, tão-somente, a Lei nº 8.866/94, que, por ser posterior, estaria em vigor, embora com as suspensões dos §§ 2º e 3º do art. 4º determinadas liminarmente pelo STF na ADIn nº 892-7".

E, se concluiu - com a devida licença - enganosamente:

"Quando, no entanto, a condição de depositário infiel é típica (caso de depositário judicial de bens penhorados no processo de execução), admite-se a prisão civil, até porque não se trata de descumprimento de obrigação contratual ou de prisão por dívida, proibida expressamente pela CF de 1988, mas de um meio de coerção, constitucionalmente previsto, para compelir alguém (devedor ou não) a restaurar a garantia do processo de execução, defraudada pela prática de um ato atentatório à dignidade da Justiça. Tanto não é prisão por dívida que esta subsiste, mesmo cumprido todo o prazo máximo da medida coercitiva. O depositário responde pelo bem penhorado e não pela dívida (...)" (MANOEL ÁLVARES, MAURY ÂNGELO BOTTESINI, ODMIR FERNANDES, RICARDO CUNHA CHIMENTI e CARLOS HENRIQUE ABRÃO, Lei de Execução Fiscal comentada e anotada, 2ª ed., São Paulo: Rev. dos Tribs., 1997, § 22.6, p. 191-2; os grifos são do autor).

É preciso repetir mais outra vez: não se cuida de depósito, derivado de contrato; nem de depósito necessário; todas hipóteses nascentes no Código Civil (arts. 1.265 a 1.281 e 1.282 a 1.287). O depósito, aqui, se rege pelo Código de Processo Civil (arts. 139; 148 a 150; 666; 672, § 1º; 677 e 678; 690, § 1º, nº III; 733; 824 e 825; 858 e 859; 919 e 1.145, § 1º). Os mandamentos não aludem à prisão. Não se aplica ao depositário de bem penhorado, arrestado ou seqüestrado - por exemplo - os preceitos referentes à ação de depósito (arts. 901 a 906, do Cód. de Proc. Civil).

O estado de privação de liberdade de locomoção desponta como exceção, no sistema jurídico, assim, forçando à interpretação restrita dos preceitos. É preciso, sempre, não esquecer de que a intangibilidade dos valores da pessoa humana consiste em princípio geral de direito; que se fez, na Lei Maior, princípio fundamental (art. 1º, inc. III). Daí, as hipóteses de prisão necessitarem despontar induvidosas, também. Previstas, assim, de modo ostensivo na legislação ordinária, com apontamento dos pressupostos específicos, evitantes do mero arbítrio.

Já se observou: "... o certo é que inexiste na regulamentação legal do depósito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário. A previsão contida na Constituição é genérica e excepcional. E, como é lógico, e aliás se acha expresso no texto da própria Carta Magna, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV). Na regulamentação do direito material, a prisão do depositário é prevista apenas para o contrato de depósito e o depósito necessário, situações típicas de direito privado (Cód. Civil, art. 1.287). Na lei processual, por outro lado, só há regulamentação ou autorização da prisão de depositário, como conseqüência ou efeito da sentença na ação de depósito (CPC, art. 904, parágrafo único)" (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Processo de execução, 18ª ed., São Paulo: LEUD, 1997, p. 364; os grifos são do autor e nossos).

Não se há de esquecer de que a situação jurídica do depositário infiel viu-se ignorar em outro diploma, ferindo os demais (art. 7º, nº 7, do Dec. nº 678, de 6 de novembro de 1992).

Já se decidiu, por isso, que "... a excepcionalidade da prisão civil por dívida é limitada aos casos em que está em perigo um valor superior ao próprio valor da liberdade, ou seja, o direito à vida, nos casos de obrigação alimentícia e o respeito à confiança e à boa-fé empenhadas na guarda de coisa alheia, nos casos de depositário infiel". (Habeas Corpus nº 544.695/7, 1º Trib. de Alçada Civil, rel. Juiz Jacobina Rabello). Não englobando a hipótese de o próprio devedor assumir a função processual de depositário, de bem ou direito próprio (arts. 665, nº IV, e 666, caput, do Cód. de Proc. Civil). Ainda e com pontualidade, assentou-se, em outro aresto: "... Assim, difícil contrariar-se a tese da impossibilidade de prisão civil por dívida (ou, até mesmo pelo não cumprimento de obrigação contratual), exceção feita aos inadimplementos de débitos alimentários, podendo-se, até, diante de todo o exposto, discutir-se sobre ter continuado eficaz a previsão constitucional (art. 5º, LXVII), que fala de outros casos de prisão civil de depositário infiel, após o advento dos referidos dispositivos (também constitucionais), trazidos pelos citados trata dos internacionais" (Habeas Corpus nº 674.380/2, 1º Trib. de Alçada Civil, rel. Juiz Antônio Carlos Malheiros; há referência, também, ao art. 11, do Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992, que ratificou o "Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos", de 1966).

Note-se que o aludido Pacto de São José da Costa Rica não se constitui em lei ordinária - sujeita à regra lex posterior derogat priori -, ou continente de normas infraconstitucionais. Ele integra o conjunto de preceitos constitucionais, pertinentes aos direitos e garantias individuais e com eles precisa ser compatibilizado. O rol, emergente nos incisos do artigo 5º, da Lei Maior, jamais exibe numerus clausus. Com efeito: "Os direitos e garantias expressos - na Constituição - não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". (art. 5º, § 2º; o grifo é nosso). Vale assentar: o referido tratado ganha nível constitucional; hierarquia, que lhe nasce da matéria: direitos humanos.

Sempre com a devida vênia, no sistema vigorante, a única forma de prisão civil possível acha-se na hipótese de inadimplemento de obrigação alimentar, decretável por autoridade judiciária, em ato fundamentado.

Observe-se qua a prisão traz, hoje, consigo risco de mal grave, perigo de lesão intensa, que pode exibir-se de difícil reparação. Afinal, quem se encontra sob ordem de prisão civil há de recolher-se ao cárcere. E eles surgem poucos e repletos, mesmo para a aludida prisão, dita não-penal. Notável que, no direito penal, a tendência está em substituir as reprimendas privativas de liberdade - tanto que aplicadas com duração não superior a quatro anos - por variadas penas restritivas de direitos (Projeto de Lei nº 2.684-B/96, já aprovado e aguardando sanção presidencial). Tal realidade não se deve ignorar. Assim, a prisão, por suposta infidelidade do depositário, exibe-se fora de qualquer proporcionalidade ou razoabilidade, como preferem outros (art. 111, da Const. do Est. de São Paulo).

Em sintética abordagem, razoável é o que se acha conforme a razão. Faculdade, pois, da inteligência de qualquer objeto; ou, sob o ângulo pragmatista, a relação equilibrada entre os meios e os fins. Desponta, portanto, irrazoável tudo quanto - seja limitando, seja suprimindo direito individual ou garantia - não guarda bom arrimo de fato ou de direito. Ainda, o que exibe desigualdade ou desproporção, entre meio e fim, caindo para a demasia. Daí, a inafastabilidade de operar razão e proporção.

Posto isto, nega-se provimento ao agravo, para manter o r. ato decisório, do MM. Juiz de Direito Doutor Benedito Roberto Garcia Pozzer, ainda, por seus fundamentos.

Participaram do julgamento os Desembargadores Guerrieri Rezende (Presidente) e Lourenço Abbá Filho.