Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1.252.109/7 (Ação Penal nº 00/005062), da 29ª Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo, em que é apelante C. B. S., sendo apelado o Ministério Público.

1 - Inconformado com a decisão da MMª Juíza Substituta em exercício na 29ª Vara Criminal Central desta Comarca de São Paulo, que o condenou como incurso no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal, a cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e treze (13) dias-multa, no menor valor unitário, tempestivamente o réu C. B. S. recorreu argüindo preliminar de nulidade do processo por deficiência de defesa, no mérito pleiteando a absolvição por insuficiência de provas. De forma alternativa pede o reconhecimento da forma tentada do delito e a mitigação do regime prisional.

Regularmente processado o recurso, pelo improvimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.

2 - A preliminar de nulidade argüida no recurso merece acolhida.

Com efeito, o réu e ora apelante, ao ser interrogado no auto de flagrante, optou pelo direito de só se manifestar em Juízo, onde, então, negou ter participado do roubo, alegando ter sido imotivadamente preso ao correr após ouvir um tiroteio, quando rumava para casa de sua tia.

Diante disso, optando o réu por alegar plena inocência, a linha de conduta do advogado por ocasião das alegações finais não podia se pautar unicamente no pleito desclassificatório do crime consumado para o tentado, ainda que, em tese, essa pudesse ser a realidade fática que viera para os autos em função da prova colhida.

Ao pleitear a desclassificação do crime e a mitigação do regime prisional, o ilustre advogado do réu admitiu implicitamente a culpa de seu constituinte. Tal conduta não se coaduna com o correto exercício do mandato, por violar a garantia do pleno exercício do direito de defesa ao acusado.

Diante do conteúdo do interrogatório do réu e do teor da manifestação final oferecida pelo advogado na fase do artigo 500 do Código de Processo Penal, não podia o ínclito magistrado aceitar esta última e sentenciar o feito, sob pena de se materializar a nulidade que acabou ocorrendo.

Não se trata aqui da mera adoção de linha de defesa pelo advogado, mas de pura concordância com o pedido de condenação formulado pela acusação, embora de forma mitigada.

Poderia se admiti-la como uma tese alternativa, acaso repudiada pelo julgador a possibilidade de absolvição. Mas por esta última deveria, antes, o ilustre defensor se bater com energia, coisa que não fez, relegando-a ao omisso.

Inegável a ocorrência de prejuízo para o réu, que negou a autoria e não viu sua tese sustentada nas alegações finais e nem mesmo rebatidos, nesse particular, os argumentos deduzidos pelo Ministério Público em sua fala derradeira.

Evidente, pois, a nulidade do feito, pela deficiência de defesa, que causou inequívoco prejuízo ao acusado, o qual acabou condenado, incidindo, na espécie, a Súmula nº 523 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Já se decidiu ser inadmissível que o defensor concorde nas alegações finais com a condenação do réu, sendo o caso de se anular o processo quando isso ocorre, como bem observa DAMÁSIO E. DE JESUS, trazendo à baila alguns julgados nesse sentido (Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, São Paulo, 1999, p. 362).

De rigor, portanto, o acolhimento da preliminar suscitada pela combativa defensora dativa do réu, para o fim de se anular o processo a partir das alegações finais da defesa, inclusive, renovando-se a intimação para que sejam elas apresentadas.

Em defluência do exposto, fica relaxada a prisão em flagrante e determinada a soltura do apelante.

3 - Destarte, por votação unânime, acolhe-se a preliminar argüida no recurso do réu para se anular o processo a partir das alegações finais da defesa, inclusive, outras devendo ser oportunamente apresentadas, em conseqüência ficando relaxada a prisão em flagrante, expedindo-se alvará de soltura clausulado.

O julgamento teve a participação dos Juízes Marco Nahum e Péricles Piza (Presidente), com votos vencedores.