Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes ...,

Desembargadora Federal Sylvia Steiner: Trata-se de Apelação Criminal interposta contra a r. sentença constante de fls. 210/217 que, julgando procedente a denúncia, condenou o acusado A.R.A., denunciado por incurso no art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, c/c o art. 5º, da Lei nº 7.492/86, às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, mais 100 dias-multa, absolvendo o réu L. A. A., ante a comprovação do seu desligamento da empresa bem antes dos fatos narrados na inicial acusatória.

Narra a inicial acusatória que, no mês de outubro de 1992 e no período compreendido entre janeiro a julho de 1993, o réu, na qualidade de responsável pela gestão da empresa S. I. C. Ltda., deixou de repassar à Previdência Social, às épocas devidas, as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados, ocasionando à autarquia o prejuízo no montante equivalente a 11.088,29 UFIRs, consoante NFLD juntada aos autos às fls. 25.

A denúncia foi recebida aos 5 de dezembro de 1994 (fls. 59).

Contra a r. decisão insurge-se o Apelante, na forma das razões constantes de fls. 282/294, pleiteando a sua reforma, sob a alegação de que o não recolhimento das contribuições deu-se em virtude das dificuldades financeiras atravessadas pela empresa, circunstância que levou à falência da mesma.

Contra-razões do D. representante da Justiça Pública, de fls. 297/301, pelo provimento do recurso interposto.

Parecer da lavra do I. representante ministerial, Dr. M. L. B., de fls. 303/307, pela manutenção da r. sentença.

Desembargadora Federal Sylvia Steiner - Relatora: Insurge-se o Apelante contra a r. sentença de fls. 210/217, que o condenou como incurso no art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, c/c art. 5º, da Lei nº 7.492/86.

É de ser dado provimento ao recurso.

Com efeito, verifico que os elementos de prova carreados apresentam-se suficientes ao reconhecimento da causa de exclusão da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, em face das dificuldades financeiras atravessadas pela empresa da qual o Apelante era sócio gerente (fls. 21/24).

Desde logo, no entanto, vale esclarecer que a hipótese dos autos não configura o delito de apropriação indébita, já que ocorrida antes da edição da Lei nº 9.983/2000. Assim sendo, cumpre diferenciar as condutas típicas da apropriação indébita e do não recolhimento de contribuições previdenciárias previsto no art. 95, letra "d", da Lei nº 8.212/91.

"A primeira constatação que se impõe da leitura da legislação passada e presente sobre a matéria é a de que em nenhum momento o delito de falta de recolhimento das quantias descontadas dos salários dos empregados a título de contribuição previdenciária configurou o crime de apropriação indébita, a exigir para a sua consumação, a prática da conduta descrita no tipo do art. 168 do Código Penal. A equiparação existente na legislação anterior à Lei nº 8.137/90 entre o delito em questão e o de apropriação indébita foi determinada apenas para o efeito da pena (‘Será punida com as penas...’ ‘é punida com a pena ...’). Aliás, nem poderia ser diferente. Em primeiro lugar, porque, se os tipos penais transcritos estivessem subsumidos no art. 168 do Código Penal, não teriam razão de existir, bastaria verificar diretamente a presença dos requisitos necessários à configuração da apropriação indébita nos casos de falta de recolhimento de contribuições previdenciárias. Em segundo lugar, as condutas descritas nos artigos transcritos são substancialmente diferentes da conduta estipulada no art. 168 do Código Penal, tornando-se incompatível qualquer equiparação dos elementos dos delitos. Com efeito, o crime de apropriação indébita é comissivo, pois consiste na prática de um fato que a norma penal proíbe (apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse ou a detenção). O delito em exame, ao contrário, é e sempre foi omissivo, visto que se configura com a omissão (a falta de recolhimento, deixar de recolher) de um fato que a norma penal ordena. (...)

"A primeira conseqüência da estrutura omissiva do tipo do delito de não recolhimento das contribuições arrecadadas dos segurados, e da não-equiparação ao crime de apropriação indébita, é a de que não se exige para a consumação do primeiro o animus rem sibi habendi, ou seja, o propósito de inverter o título da posse passando a possuir a coisa como se fosse sua, com a deliberada intenção de não-restituir, própria da acepção do vocábulo apropriar-se, elemento integrativo do tipo penal do segundo delito. Havendo o desconto dos empregados das quantias relativas à contribuição previdenciária, e a posterior omissão no seu recolhimento aos cofres da Seguridade Social, consuma-se o delito, sem que seja preciso investigar, no animus do agente, a intenção de restituir ou não as quantias descontadas. O dolo necessário é o genérico, consistente na intenção de descontar do salário dos empregados as quantias referidas e de deixar de repassá-las à Seguridade Social".

Assim, narra a exordial que o acusado, sócio gerente da empresa S. I. C. Ltda., deixou de recolher aos cofres públicos, no mês de outubro de 1992 e no período de janeiro a julho de 1993, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados.

Tenho, no entanto, que a circunstância de passar a empresa gerenciada pelo réu por sérias dificuldades financeiras justifica a aplicação do princípio da não exigibilidade de conduta diversa, sendo de rigor a absolvição do acusado.

Com efeito, muito embora comprovadas autoria e materialidades delitivas, o não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados da empresa da qual o Apelante era diretor presidente, deu-se em razão das dificuldades financeiras atravessadas pela mesma, consoante demonstrado pela prova documental (fls. 192/206) e testemunhal carreada aos autos. As dificuldades financeiras atravessadas pela empresa resultaram na quebra da mesma, tendo sido decretada judicialmente a sua falência, conforme certidão de fls. 92.

Os fatos, aliás, não foram negados pelo Apelante. Ouvido em sede judicial (fls. 97), informou ele que "os fatos narrados na denúncia são verdadeiros; que o débito apontado na denúncia existe; que o interrogado não pagou o débito; que a empresa chegou à falência; (...); que o interrogado tem intenção de pagar o débito em questão; (...); que o interrogado tentou obter junto ao Banco do Brasil empréstimo para regularizar a situação da empresa, tendo intercedido inclusive junto ao presidente do Banco do Brasil, sem que tivesse tido sucesso (...)".

Conforme bem apontado nas contra-razões recursais de fls. 298/301, "Constata-se dos documentos juntados aos autos às fls. 192/206 que na época em que as contribuições deixaram de ser recolhidas, a empresa teve vários títulos protestados, teve de parcelar débitos com fornecedores, e, no final de 1993, fazer acordo trabalhista com vários empregados demitidos sem justa causa. Tais circunstâncias mostram-se evidenciadoras das alegadas dificuldades financeiras, fator determinante da quebra da empresa, decretada judicialmente em junho/94 (fls. 92)".

Assim, ante o conjunto probatório coligido, tenho por comprovada a efetiva impossibilidade de recolhimento das contribuições sociais, configuradora da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.

De fato, as dificuldades financeiras acarretadoras de inexigibilidade de outra conduta (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa, cabendo ao acusado cabal demonstração de tal circunstância, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida, caso recolhesse as contribuições devidas, e, assim, não lhe restando outra alternativa que não a omissão dos recolhimentos.

Observo que meros indícios de percalços econômicos vivenciados circunstancialmente por dada empresa, e cuja gravidade e intensidade não é aferível ou demonstrado, não bastam à configuração da denominada inexigibilidade de conduta diversa, pois estaríamos a banalizar um instrumento de exclusão de culpabilidade que deve incidir em casos especialíssimos, vale dizer, nas hipóteses raras em que o recolhimento da contribuição social geraria a bancarrota da empresa ou a demissão de funcionários, eis que não seria lícito exigir o cumprimento da norma legal em detrimento da existência da própria empresa.

In casu, contudo, restou demonstrado que a empresa administrada pelo Apelante efetivamente passava por dificuldades financeiras de tal monta, que levaram à decretação de sua falência, com o encerramento de suas atividades. Verifico também que o falecimento do sócio C. A. (fls. 101) agravou ainda mais a difícil situação financeira da empresa.

Sobre o assunto, trago à colação os esclarecimentos do I. Juiz Federal, Dr. CELSO KIPPER, no brilhante trabalho já citado:

"A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade é aceita pela mais abalizada doutrina (TOLEDO, 1991: 327-329).

"MUNHOZ CONDE, com apoio em SAINZ CANTERO, ensina:

‘O direito não pode exigir comportamentos heróicos, ou, em todo caso, não pode impor uma pena quando, em situação extrema, alguém prefere realizar um fato proibido pela lei penal a ter que sacrificar sua própria vida ou, sua integridade física. Deste modo, a não exigibilidade de um comportamento diverso nessas situações não exclui a antijuricidade (o fato não é justificado pelo ordenamento), mas a culpabilidade (o fato continua sendo antijurídico, mas seu autor não é culpável). A idéia da inexigibilidade de outra conduta não é privativa da culpabilidade, mas um princípio regular e informador de todo ordenamento jurídico. Na culpabilidade, exige ela comprovação, antes de se formular juízo completo de culpabilidade, se um autor, com capacidade de culpabilidade e conhecimento da ilicitude de sua ação, realizou um fato típico e antijurídico, mas encontrava-se numa situação tão extrema que não seria aconselhável, do ponto de vista dos fins da pena, impor-lhe uma sanção penal’ (cf. SAINZ CANTERO, La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en derecho penal, Granada, 1965) (CONDE, 1988:162)".

Assim sendo, é de se notar, pela prova documental coligida, restarem demonstrados os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da excludente de culpabilidade, posto que as dificuldades financeiras da empresa não permitiam que pudesse seu administrador agir de forma diversa.

Verifico pois que, malgrado todo o esforço realizado pelo acusado para reverter a situação difícil que atravessava sua empresa, fruto principalmente de grande retração do mercado decorrente da política econômica governamental, agravada com o falecimento de seu sócio, não logrou êxito, sendo, pois, de se reconhecer como inevitável a conduta lesiva que lhe foi imputada.

No mesmo sentido:

"Criminal. Apropriação de contribuições previdenciárias descontada dos empregados. Comprovada crise financeira da empresa. Estado de necessidade. Materialidade: Dúvida.

"1 - (...)

"2 - Estado de insolvência comprovada. Excludente de criminalidade reconhecida.

"3 - (...)

"(TRF - 4ª R. - AC nº 3243-0-RS, rel. Juiz Fabio Bittencourt da Rosa, DJ 2/12/92, pág. 40.574)".

Lembrando, ainda uma vez mais, os ensinamentos do I. Juiz CELSO KIPPER, na mesma obra acima citada, pág. 14, observo que "já não pode ser negada a admissibilidade, no direito brasileiro, da inexigibilidade de outra conduta como causa legal e supralegal de exclusão de culpabilidade, conforme decidiu a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 2.492/RS, tendo como relator o Ministro Assis Toledo".

Prosseguindo, o I. Juiz esclarece: "A causa supralegal não implica a idéia de metajurídico, ou de à margem do direito. Significa apenas que não se encontra prevista expressamente em lei, mas, apesar disso, é recepcionada pelo ordenamento jurídico.

"Não se pode olvidar que um dos pressupostos da culpabilidade é a exigibilidade de comportamento diverso, e as causas de exclusão de culpabilidade contidas nos Códigos são simples manifestações do princípio penal segundo o qual a não-exigibilidade de outra conduta exclui a culpabilidade. Em assim sendo, ante a lacuna normativa existente, deve o Juiz encontrar uma norma integrativa para a decisão (RÁO, 1991: 458), através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil), perfeitamente aplicáveis ao caso, visto que a omissão se encontra entre as normas não incriminadoras (JESUS, 1990: 424)".

Vale lembrar que figura assemelhada, a do estado de necessidade, encontra-se expressamente contemplada no nosso ordenamento penal - art. 24 - como cláusula excludente de ilicitude.

DAMÁSIO E. DE JESUS, in Código Penal Anotado, 1994, pág. 83, observa: "Diz o Código Penal que se considera em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, ‘nem podia de outro modo evitar...’. Significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não o de praticar o fato necessitado".

ALBERTO SILVA FRANCO e outros, in Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, observa que "A necessidade pode licitar um fato que se acomoda a uma figura típica. Assim, se o agente, para salvar de perigo atual e inevitável, um bem jurídico próprio ou de terceiro, vê-se na contingência de lesionar bem jurídico alheio, atua ele em estado de necessidade, e a ofensa praticada, em situação de necessidade é, portanto, uma causa excludente da ilicitude (...)". Mais adiante, o renomado mestre esclarece: "Destarte, não houve, em nível legal, nítida separação entre o estado de necessidade, como causa excludente da ilicitude e o estado de necessidade, como excludente de culpabilidade. Na primeira hipótese, ficaria afastada a ilicitude porque o mal causado, pela sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado. Na segunda hipótese, por existir um conflito entre bens de igual valor, ‘o agente atua num estado de alteração motivacional que faz com que não se possa dele exigir uma conduta distinta da que realizou, lesionando um bem jurídico; esta inexigibilidade de conduta diversa é a base da inexistência de uma censura ao agente e, portanto, da culpabilidade. Em tais casos o fato é típico e antijurídico, quer dizer, objetivamente não está valorado de forma positiva pelo Direito, ainda que, por não ser censurável, o agente deve ficar impune’ (JOSÉ MANOEL GOMES BENITEZ, Teoria Jurídica del Delito, 1984, p. 378)".

No mesmo sentido, é o V. Acórdão, proferido quando do julgamento da Ap. Criminal nº 96.03.06283/6, de minha relatoria, publicado no DJ de 5/2/97, pág. 05278:

"Penal - Apropriação de contribuições previdenciárias - Dificuldades financeiras da empresa - Estado de necessidade - Caracterização e reconhecimento - Dolo - Não comprovação - Provimento do recurso.

"1 - A difícil situação financeira da empresa que veio a falir, conforme devidamente comprovado nos autos, autoriza o reconhecimento do estado de necessidade, causa excludente da antijuricidade da conduta.

"2 - Impõe-se a absolvição do réu, face a não comprovação do dolo na conduta, sem o qual não se aperfeiçoa o delito.

"3 - Provimento do recurso para reformar a r. sentença recorrida e absolver o réu da imputação trazida na inicial".

Assim, a exemplo da situação caracterizadora do estado de necessidade, também aqui configura-se a causa supralegal de exclusão de culpabilidade por não ser possível exigir-se do acusado, ante as circunstâncias descritas, outra conduta que não a por ele adotada, sob pena de colocar em risco a própria existência da empresa, além da subsistência de seus empregados.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para absolver o acusado A. R. A., com fulcro no art. 386, V, do CPP.