Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1.270.983/9 (Ação Penal nº 771/98), da 4ª Vara Criminal - Comarca de Santos, em que é apelante o Ministério Público, sendo apelado S. S. C.:

Participaram do julgamento os Srs. Juízes Péricles Piza (Presidente) e João Morenghi, com votos vencedores.

S. S. C. foi absolvido da prática do delito tipificado no artigo 10, caput, da Lei nº 9.437/97.

O Ministério Público irresignado apelou, pleiteando a condenação.

A Procuradoria de Justiça é pelo provimento do apelo.

O apelado foi processado porque, segundo a denúncia, no dia 12 de setembro de 1998, por volta de 3h40min, na Avenida ..., defronte ao Posto de Salvamento, em Santos, foi surpreendido, por um guarda municipal, portando uma pistola semi-automática, municiada com onze projéteis (f. 09, e laudo de fs. 25/27), sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Houve suspensão do processo nos termos do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 (f. 37). Em virtude de descumprimento de condições (fs. 11 vº do apenso) foi decretada sua revelia (f. 39 vº), e designada audiência de instrução, debates e julgamento (f. 42).

No flagrante o recorrido reservou-se o direito ao silêncio (f. 06).

A única testemunha ouvida no contraditório foi o guarda municipal F. J. A. Afirmou que estava em patrulhamento pela rua da praia quando um rapaz, que havia sido vítima de roubo de um relógio, pediu-lhe ajuda. Colocou-o na viatura e passaram a procurar o autor, quando aquele ofendido viu o apelado e achou que "era parecido com aquela japona". O recorrido estava com a namorada, e a vítima teve dificuldades em afirmar que seria o autor do roubo. O guarda municipal, então, determinou que o apelado erguesse a camisa. Este obedeceu e fez um gesto com a mão para a frente. O guarda municipal "achou esquisito e pediu para ele ficar parado e achou a arma na cintura dele" (f. 53).

Entendendo que a função de guarda municipal, por força constitucional, "é única e exclusiva de proteção ao patrimônio municipal" (f. 50), o MM. Juiz a quo absolveu o recorrido sob o fundamento de que se tratava de excesso de função do guarda municipal, o que tornava a única prova produzida sem valor, por ofensa às regras constitucionais (f. 50).

Recorreu o combativo Promotor de Justiça alegando que, em situações especiais, como a dos autos, em que culminou com o flagrante de um crime, a prova é lícita, já que poderia ser feita por qualquer do povo (fs. 61/64).

Portanto, a questão central que se cuida nesta apelação diz respeito à possibilidade da produção de prova de origem ilícita, quando se constata, através dela, o flagrante de um crime.

Em primeiro lugar é de se frisar que o artigo 144, § 8º, da CF, limita a função da guarda municipal à proteção dos bens do município, serviços e instalações.

Por outro lado, é certo, como afirma o Dr. Promotor de Justiça que, por força do artigo 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

Porém, no caso presente, não se discute a viabilidade do flagrante realizado pelo guarda municipal. Analisa-se a possibilidade que teria o referido policial municipal de invadir o direito à intimidade do cidadão e realizar uma busca pessoal no apelado, sem que tivesse poderes para isso.

A invasão do direito à intimidade é que tornaria ilícita a revista pessoal realizada, fazendo com que suas conseqüências também o fossem.

Assim, repete-se, não se discute a possibilidade da prisão em flagrante, mas sim a realização da revista pessoal realizada por um guarda municipal.

O direito à intimidade, também erigido a dogma constitucional por força do artigo 5º, inciso X, de nossa Carta Magna, compõe os direitos de personalidade. Sobre estes, afirma JORGE MIRANDA que: "Os direitos de personalidade são posições jurídicas fundamentais do homem que ele tem pelo simples facto de nascer e viver; são aspectos imediatos de exigência de integração do homem; são condições essenciais ao seu ser e devir; revelam o conteúdo necessário da personalidade; são direitos de exigir de outrem o respeito da própria personalidade; têm por objeto, não algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser físicos e morais da pessoa ou bens da personalidade física, moral e jurídica... E, actualmente prevêem-se, além da tutela geral da personalidade do Código de 1966, ..., a reserva sobre a intimidade da vida privada - a que ainda podem ser aditados outros direitos" (Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 2ª edição, revista e atualizada. 1993: Coimbra Editora Ltda., ps. 55 a 57).

"Permite-se a invasão à intimidade pelo Estado em sua atividade investigatória, visando a persecução penal, quando o direito de personalidade está sendo utilizado para a prática de crimes. Neste aspecto, as liberdades públicas não têm um sentido absoluto. Os direitos do homem são direitos inseridos na sociedade em que vive" (ADA PELLEGRINI GRINOVER, Novas tendências do direito processual de acordo com a Constituição de 1988, São Paulo: Forense Universitária, 1990, p. 60).

Assim, se de um lado as provas ilícitas são proibidas por nossa Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso LVI, por outro os direitos do homem são direitos inseridos na sociedade em que vive e, conseqüentemente, têm limites de natureza social.

Procurando encontrar um equilíbrio entre estes interesses, o princípio da proporcionalidade (ou da proibição de excesso) visa garantir o direito individual de eventuais invasões administrativas desproporcionais (ou permitir a invasão nos limites do direito individual, quando proporcional).

"Impõe, assim e antes de tudo, a conformidade ou adequação dos meios e a exigibilidade ou necessidade da intervenção. A intervenção deve ser proporcional à ‘carga coativa’" (JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 6ª edição, Coimbra: Livraria Almedina, 1995, ps. 382 a 384).

Portanto, admitindo o "excesso de função" praticado pelo guarda municipal quando passa em revista um cidadão, sem aparente motivo justificador, resta saber se a descoberta do porte ilegal de arma constitui, proporcionalmente, legalidade ao ato praticado, tornando lícito o ato que era ilícito, porque nenhuma liberdade é absoluta.

É de admissão geral entre os doutrinadores, a subdivisão das provas ilegais em "provas ilícitas" e "provas ilegítimas". As ilícitas são colhidas "em infringência às normas do direito material (por exemplo, por meio de tortura psíquica) ... as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas..." (ALEXANDRE DE MORAIS, Direito Constitucional, 4ª edição, revista e ampliada, São Paulo: Editora Atlas S.A., 1998: p. 110).

Assim, a prova obtida por meio da revista pessoal realizada pelo guarda municipal seria ilegítima, contaminando tudo que dela derivou, conforme entendimento do STF (STF - 2ª T. - HC - j. 22/4/97 - Rel. Marco Aurélio in Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial, volume 1, coordenação de Alberto Silva Franco e Rui Stocco, Alberto Silva Franco e outros, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 269. No mesmo sentido, em caso de tráfico de drogas, há decisão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo (AC 198.513.3; 5ª C. Crim.; Relator Dante Busana, j. 7/3/96) in Boletim do IBCCrim 42/146). Poderia vir a ser acolhida, por exemplo, se aquele que a produziu estivesse agindo em legítima defesa de seus direitos fundamentais (STF - 1ª T. - HC nº 74678-1 - Rel. Ministro Moreira Alves - DJU de 15/8/97 - ementário 1878-02), o que não ocorreu no caso presente.

Além disso, é de se considerar que a idéia de um guarda municipal passar a ter direito à revista pessoal de todo cidadão sobre o qual paire desconfiança, constitui, acima de tudo, "prova eticamente inadmissível"(ADAUTO SUANNES, Provas eticamente inadmissíveis no processo penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, Publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº 31 - julho-setembro/2000 - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ps. 75 a 101).

Basta isto para se concluir que o "excesso de função" praticado pelo guarda municipal não está justificado pela descoberta do porte ilegal de arma. A ilegalidade do ato praticado, além de eticamente inadmissível, não se transmuda em ato lícito, ainda que em detrimento da apuração da verdade, porque ofende um direito fundamental da pessoa humana, valor que, proporcionalmente, se sobrepõe ao interesse da sociedade no combate ao crime. "É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado Democrático de Direito" (ALEXANDRE DE MORAIS, Direito Constitucional, 4ª edição, revista e ampliada, São Paulo: Editora Atlas S.A., 1998, p. 110).

Ausente aquela prova, o crime não ficou demonstrado, pelo que o apelante deve ser absolvido nos termos do artigo 386, inciso VI, do CPP.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.