Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 597/01, em que figuram como paciente: O. O. G. N. e autoridade coatora: Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Itaperuna.

O culto Defensor Público em exercício na 2ª Vara de Itaperuna, Dr. M. M. P., impetra o presente habeas corpus em favor de O. O. G. N., indicando como Autoridade Coatora o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Itaperuna, alegando, no substancial, a ilegitimidade da prova colhida pelo Promotor de Justiça para justificar a instauração da ação penal e que não foi observada a regra do art. 514 do CPP, pois o paciente foi notificado para apresentar a defesa preliminar no prazo de 5 dias e não de 15 dias, o que cerceou a sua defesa, mormente porque, estando fora da jurisdição do Juiz processante, deveria ser nomeado defensor para apresentar a defesa preliminar.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 15/68, contendo pedido liminar deferido no despacho de fls. 69 sustando o interrogatório do paciente.

Informações prestadas no ofício de fls. 75/76.

Parecer da Procuradoria de Justiça, emitido pelo nobre Procurador Dr. A. A. M., oficiando no sentido de se conceder parcialmente a ordem, com anulação do despacho de recebimento da denúncia e notificação do paciente para oferecer resposta no prazo de 15 dias (fls. 73).

Despacho do relator entendo necessária a requisição dos autos, em vista das informações (fls. 110).

Os autos vieram-me por redistribuição, com a ação penal apensada.

O paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de corrupção passiva, porque dois advogados militantes na Comarca, ouvidos no gabinete do Promotor de Justiça subscritor da denúncia, declararam ter ele solicitado a importância de R$ 200,00 para que "melhorasse a situação" de uma cliente autuada em flagrante, e R$ 2.000,00 para liberar um outro cliente detido na condução de um carro roubado, com a promessa de não autuá-lo em flagrante e deixar o inquérito prescrever.

Escorado somente nos dois depoimentos delatando o paciente, policial há mais de 10 anos, o Promotor que inquiriu os advogados ofertou a denúncia e requereu a prisão preventiva, sendo a cautelar decretada, mas posteriormente revogada por outro magistrado que a entendeu desnecessária.

Realmente, a denúncia oferecida contra o paciente constitui inominável abuso do Promotor que a subscreveu, pois os isolados relatos dos advogados não poderiam servir de base à instauração penal, sem que antes fosse apurada a veracidade do que neles estava contido, ainda mais que o Promotor não pode usurpar as funções da Polícia Judiciária e pessoalmente proceder a investigação criminal, conforme entendimento jurisprudencial reiterado:

"Processo penal - Habeas Corpus - Inquérito Policial - Competência da Polícia Judiciária e do Ministério Público - Limites.

"Habeas Corpus impetrado objetivando o trancamento da ação penal, defluente de denúncia formulada baseada em subsídios probatórios extraídos de inquérito policial instaurado, processado e presidido por membros do Ministério Público Federal, subscritores da peça vestibular da ação penal.

"I - Ilegalidade procedimental por invasão de atribuições reservadas à competência da Polícia Judiciária, nos termos do art. 144, § 4º, da Constituição Federal.

"II - Reconhecimento de competência do Ministério Público do poder-dever de fiscalizar atividades policiais, com requisição, inclusive, de diligências, sem, entretanto, substituir-se à atribuição legal de Delegados de Polícia.

"III - Concessão de ordem de habeas corpus impetrada em favor dos pacientes para determinar o trancamento da ação penal contra eles instaurada, em curso no Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Unânime".

Na ocasião, deixou o Relator consignado em seu Voto que: "Assim, as diligências investigatórias destinadas ao inquérito policial refogem ao âmbito de atuação interna do Ministério Público, exatamente porque devem ficar afetas a quem tenha a titularidade de instaurar esse tipo de procedimento, isto é, a polícia judiciária, estadual ou federal, e, nesse passo, mister ressaltar ser necessário que as funções fiquem bem delimitadas. Cada Poder, cada órgão ou membro de Poder com suas atribuições e competências bem definidas, sob pena de se descumprir a regra, também constitucional, do devido processo legal. Isto porque, quando se define, estabelecem-se limites, não podendo haver funções ou atribuições superpostas. Se as há, ou serão conflitantes (devido processo legal ferido), como no caso em tela, ou serão desnecessárias (economia processual desprezada, com desgaste da máquina estatal)".

Julgando o recurso extraordinário nº 205.473-9, Rel. Min. Carlos Velloso, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal ementou:

"Constitucional. Processo Penal. Ministério Público: Atribuições. Inquérito. Requisição de investigações. Crime de desobediência. C.F. art. 129, VIII; art. 144, §§ 1º e 4º. I. Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição do membro do Ministério Público no sentido de realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial, competente para tal (CF, art. 144, §§ 1º e 4º). II. R.E. não conhecido".

Ficou expresso no voto do Ministro relator que: "... não compete ao Procurador da República, na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado que, tirante a hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais (CF, art. 144, §§ 1º e 4º)".

Nesta Corte estadual o entendimento sobre a questão também tem se orientado no mesmo sentido. Recentemente, o Órgão Especial, adotando o voto condutor do eminente Desembargador Gama Malcher, proferido no julgamento das peças de informações nº 17/200, decidiu que: "O Ministério Público é o guardião da Ordem Jurídica, mas, separando a Constituição Federal as funções constitucionais e entregando, expressamente, as de investigação criminal e, em certas hipóteses, a outros órgãos à Polícia Judiciária, não tem o parquet legitimidade para proceder a investigação preparatória da ação penal, já que a ele também se confere o poder de requerer o arquivamento da documentação dos fatos, situação que o tornaria ao mesmo tempo o autor e o juiz da demanda, em verdadeiro sistema inquisitório vedado pela Carta da República...".

Não fosse a ilicitude da investigação criminal desencadeada pelo Ministério Público, que invadiu atribuição conferida pela Constituição Federal à polícia judiciária, outra afronta à lei também impede que a ação penal instaurada contra o paciente tenha prosseguimento, eis que a denúncia não poderia ter sido ofertada pelo mesmo Promotor que atuou na investigação como Delegado de Polícia. A lei processual exige do Promotor a mesma imparcialidade exigida dos magistrados, tanto que no art. 258 estatui: "Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o Juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhe for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes". Ora, conjugando o aludido dispositivo legal com o artigo 252, II, do mesmo estatuto, nenhuma dúvida pode existir quanto a impossibilidade do Promotor oferecer a denúncia contra o paciente, eis que presidiu a coleta dos depoimentos na clandestinidade de seu gabinete e sequer interessou-se em apurar a veracidade da delação, ouvindo pelo menos o paciente ou requisitando a instauração de inquérito policial, onde os fatos poderiam ser convenientemente esclarecidos, deixando-se impulsionar por verdadeira histeria repressiva. Nem mesmo em juízo o paciente pôde defender-se, porquanto, estando a acusação relacionada com crime de responsabilidade de funcionário público, impunha-se a sua notificação para apresentar resposta no prazo de 15 dias e não de 5 dias, como constou do mandado. A par disso, encontrando-se ele fora da jurisdição do Juiz processante, deveria o magistrado ter-lhe nomeado defensor para satisfazer aquela exigência legal antes de proferir o despacho de recebimento da denúncia. Omitindo-se na observância da norma legal que disciplina a matéria, deu o magistrado causa a nulidade do processo por inquestionável cerceamento de defesa, em vista do que prescreve o art. 514, parágrafo único, do CPP.

Por tais razões, oriento meu voto no sentido de anular a ação penal desde a denúncia, inclusive, e ordenar a autoridade coatora que remeta todo processado à Corregedoria de Polícia, a fim de que se proceda a correta apuração dos fatos.