Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 194.384-4/8-00, da Comarca de São Paulo, em que é agravante B. I. T. Ltda., sendo agravados L. C. E. Ltda. e outros:

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Laerte Nordi e Gildo dos Santos.

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão trasladada a fl. 99, que em autos de ação indenizatória com pedido cominatório, concedeu liminar requerida pelos autores, no sentido que a ré se abstivesse de utilizar as obras intelectuais entendidas como indevidamente copiadas.

Da minuta do agravo consta o seguinte: a) os agravados ingressaram com ação ordinária sob a alegação de que a ré, ora agravante, através da Internet, copia e utiliza indevidamente o seu banco de dados e a sua criação intelectual, tal como o sistema de classificação de livros e as suas resenhas literárias, enquadrando a prática como contrafação e reprodução não autorizada de obra intelectual; b) formularam pedidos de indenização, de cunho patrimonial em favor da L. C. e de cunho moral em favor dos demais, além do pleito de liminar, que inicialmente restou indeferido; c) contudo, diante do pedido de reconsideração formulado pelos autores, que mais uma vez sustentaram a presença do fumus boni iuris e periculum in mora, porém sem a introdução de elemento novo, houve por bem o MM. Juiz conceder a liminar; d) a agravante apenas disponibiliza em seu site, de forma gratuita, informações sobre produtos, preços, condições de pagamento e área de entrega, todas divulgadas pela lojas que operam na rede, mas sem comercializar qualquer item; e) trata-se de mera pesquisa de informações, principalmente de preços, em sites que são abertos sem restrição alguma ao público, não constituindo a atividade nenhuma ilicitude; f) a liminar foi concedida diante de pleito fundado no artigo 102 da Lei nº 9.610/98, que representa genuína pretensão de antecipação de tutela, sujeita aos requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil; g) a decisão concessiva padece de falta de expressa motivação, portanto é nula; h) seja qual for a natureza da concessão liminar, se acautelatória ou antecipatória de tutela, não se encontram presentes os requisitos para tanto, de uma forma ou de outra; i) não há de se falar em fumaça do bom direito e muito menos em verossimilhança da alegações dos autores, pois estes sequer comprovaram a exclusiva titularidade dos direitos sobre as resenhas, que em verdade são apresentadas em outros sites de venda de livros, inclusive no exterior, incluindo-se as gigantes do ramo, sendo que o conteúdo das páginas do domínio da ré são totalmente diferentes do disposto nas páginas do site da L. C.; j) nada prova o simples boletim de ocorrência juntado com a inicial, uma vez que o documento sequer objetiva apuração de crime; l) aos agravados, que se qualificaram como autores das obras, seria humanamente impossível a elaboração de tamanha quantidade de resenhas e comentários (que exigem a leitura de aproximadamente 85.000 livros) somente pela "criação do espírito", passível de proteção legal (art. 7º da Lei nº 9.610/98); m) inexiste receio de dano irreparável, sendo certo afirmar que a falta de concessão da liminar não causaria prejuízo algum aos agravados e n) são irreversíveis os efeitos do provimento ora atacado, tendo em vista a projeção negativa que a situação, já noticiada pela grande imprensa, acarreta à imagem da empresa perante a sociedade, em especial o consumidor, implicando a ordem liminar, outrossim, em vultosos prejuízos operacionais. Postula, enfim, a revogação da decisão.

Tempestivo, o recurso foi recebido no efeito suspensivo e processado com resposta dos agravados, que alegaram, preliminarmente, a prevenção do Des. Cunha Cintra, que homologou a desistência de agravo que interpuseram contra a decisão que negara anteriormente a concessão da liminar (reconsiderada pela decisão ora atacada). Ainda na contraminuta, dizem os recorridos que: (1) a interposição do presente agravo fere o princípio da singularidade recursal, pois diante de omissão em decisão interlocutória, conforme apontou a agravante, são cabíveis embargos de declaração; (2) ao contrário do que sustenta a recorrente, a atividade que ela desenvolve é lucrativa na medida em que insere em seu site, muito visitado, anúncios publicitários de diversas empresas; (3) o sistema de busca da ré é diverso do adotado pelos outros prestadores de serviço, uma vez que estes cadastram os sites e organizam seus bancos de dados com as informações fornecidas pelos donos dos domínios cadastrados; (4) a agravada, ilicitamente, copia, sem autorização, as informações, que no caso, são obras de criação intelectual; (5) não se cuida de antecipação de tutela e sim de medida liminar com fulcro nos artigos 102 e 105 da Lei nº 9.610/98, tal como confirmou o MM. Juiz em suas informações, que bem embasaram a decisão agravada; (6) não há dúvida de que a L. C. é titular dos direitos autorais discutidos na ação, conforme termos de cessão juntados aos autos, incumbindo à recorrente produzir prova em sentido contrário; (7) as resenhas que confeccionam não são mera reprodução das existentes em sites americanos ou das contidas na contracapa dos livros; (8) a base de dados merece proteção, tal como dispõe o art. 7º da Lei nº 9.610/98; (9) patente a irreparabilidade do dano causado pela continuação da conduta da agravante; (10) não há se falar em irreversibilidade dos efeitos do provimento liminar; (11) age a recorrente em litigância de má-fé, pois busca alterar a verdade dos fatos. Diante disso, postulam a reconsideração do despacho que suspendeu a liminar e o improvimento, a final, do recurso, com condenação da agravada por litigância de má-fé.

Com a contraminuta vieram os documentos de fls. 923/2024, sobre os quais manifestou-se a agravante às fls. 2032/2073.

Informações do MM. Juiz de primeiro grau às fls. 596/597.

De início, afasto a alegação de nulidade da decisão.

É que, embora em princípio não se revelasse satisfatória a fundamentação da decisão agravada, circunstância que apontei no despacho inicial, concessivo do efeito suspensivo (fl. 561), o MM. Juiz de primeiro grau, em suas informações, cuidou de expor, agora sim, as razões da concessão da medida, tendo havido, após, oportunidade para a agravante sobre eles se manifestar.

Nessas informações, que se encontram a fls. 596/597, assinalou-se o seguinte:

"Especial relevo merece a circunstância de que o agravante confunde ‘liminar’ com ‘antecipação de tutela’.

"Do meticuloso exame da documentação acostada depreendi que, iniludivelmente, a agravante utiliza-se, com a mais fiel exatidão, dos mesmos trabalhos desenvolvidos pelas agravadas (documentos em anexo: fls. 401/688).

"Por derradeiro, a liminar deferida foi no sentido de que a ora agravante se abstivesse ‘de utilizar as obras de propriedade dos requerentes’".

Respeitado o convencimento do digno prolator da decisão atacada, dele se diverge.

Anota THEOTONIO NEGRÃO (30ª ed., Saraiva, p. 749):

"Admite-se a concessão de medida cautelar, ainda que equivocadamente pedida como antecipação de tutela: ‘Providência liminar concedida a título de antecipação de tutela, quando deveria ter sido requerida na via cautelar, por não guardar simetria com a pretensão de fundo do processo. Embora com sacrifício da boa técnica processual, admite-se tal procedimento se evidenciada a presença dos requisitos necessários ao pedido cautelar (JTAERGS 104/221)".

Na hipótese presente, contudo, a concessão da liminar exigia maior cautela do julgador, na verificação tanto da existência do direito autoral invocado como de sua eventual violação, sobretudo por se tratar de tema relativamente recente nos tribunais e que envolve aspectos de razoável complexidade.

Aliás, a lei processual, em casos como o dos autos, aponta para a necessidade de maior prudência no cumprimento de liminares. Prescreve, com efeito, o § 3º do artigo 842 do Código de Processo Civil:

"Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois (2) peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão".

Por outro lado, não se vislumbra o periculum in mora autorizador da cautela.

Os autores buscam, a final, além da cessação da alegada violação do direito, o pagamento de valor a título de indenização. Ora, sabe-se que a medida cautelar tem por finalidade obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional. A liminar concedida, a rigor, somente tem o condão de antecipar um dos resultados pretendidos com o provimento final, uma vez que objetivamente ela não se presta a assegurar a possibilidade de futura indenização.

Ausentes os requisitos a autorizar a concessão da cautelar, com maior razão não se vê hipótese de antecipação de tutela.

Só em casos extremos é que se pode justificar antecipação antes da formação da relação processual, antes mesmo da possibilidade de pleno contraditório.

De qualquer modo, quem o afirma é KAZUO WATANABE, sendo certo que:

"O juízo fundado em prova inequívoca, uma prova que convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples ‘fumaça’, que permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito" (Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de Fazer e não Fazer (arts. 273 e 461 do CPC), in Reforma do Código de Processo Civil, coord. de SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Ed. Saraiva, p. 33).

Para a antecipação da tutela, exige-se que o juiz esteja firmemente convencido da verossimilhança da situação jurídica apresentada e também da juridicidade da solução pleiteada (cf. ARRUDA ALVIM, Tutela Antecipatória (Algumas Noções - Contrastes e Coincidências em Relação às Medidas Cautelares Satisfativas), in ob. cit., p. 111). "A antecipação contempla a chamada tutela da evidência, que se distingue da mera tutela da urgência. Não basta a alegação de urgência. Isso é insuficiente. Impõe-se juízo baseado na evidência da situação" (ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios, Cautelares e Liminares, in Inovações do Código de Processo Civil, Ed. Livraria do Advogado, p. 12).

No caso em espécie, não se revela presente o requisito básico da antecipação, isto é, a evidência da situação narrada pelos autores.

Isso não impedirá, por certo, que os agravados reiterem pretensão cautelar, agora de caráter incidental, na medida em que novos elementos venham a ser acrescidos ao feito e que revelem de modo concreto prática de ato que considerem abusivo de direito, em seu detrimento.

Inviável, nesta sede e no presente momento, tecer maiores considerações, sob pena de prejulgamento da lide e supressão de um grau de jurisdição.

Meu voto, em conclusão, dá provimento ao recurso para o fim de revogar a decisão que concedeu a liminar.