Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 332.626-3/4 da Comarca de Ibitinga, em que é apelante D. A. B., sendo apelada a Justiça Pública:

D. A. B. foi denunciado ao Meritíssimo Juiz de Direito da Segunda Vara de Ibitinga, apontado como incurso no art. 12, da Lei nº 6.368/76, porquanto, em 3 de março de 2000, no município de Iacanga, daquela Comarca, foi preso e autuado em flagrante, quando trazia consigo, para fins de comércio clandestino, 44 frascos de lança-perfume continente do cloreto de etila, substância entorpecente capaz de provocar dependência física ou psíquica.

Condenado a cumprir pena de 3 anos de reclusão e a pagar 50 dias-multa, porquanto integralmente acolhida a pretensão punitiva deduzida, está ele apelando, reclamando absolvição, já que não caracterizada afronta ao art. 12, da Lei de Drogas. Alternativamente pretende, ao menos, que se promova a substituição da pena carcerária por outra restritiva de direitos, na forma autorizada pelo art. 44, do Código Penal.

Depois, porém, que a Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo improvimento do apelo, sobreveio manifestação do acusado pretendendo, em adendo ao já preconizado, que fosse reconhecida a extinção da punibilidade, por superveniência de disposição regulamentar que deixou de considerar o cloreto de etila substância entorpecente, capaz de provocar dependência física ou psíquica.

E tem razão o apelante em sua pretensão superveniente.

Nenhuma dúvida persiste, presentemente, a propósito da condição de norma penal em branco daquela referida nos dispositivos da Lei nº 6.368/76, quando trata de reprimir o tráfico ou o uso de substância entorpecente, uma vez que ficou a cargo dos órgãos da administração a subsequente pormenorização dos produtos que, por se apresentarem com tais características, por serem capazes de provocar dependência física ou psíquica, permitem a identificação do fato criminoso, na medida em que o agente os comercialize ou traga para seu uso pessoal.

A propósito do tema, aliás, já prelecionava DAMÁSIO E. DE JESUS, que "a descrição típica não indica ou conceitua o que seja substância entorpe cente ou que determine dependência física ou psíquica. As drogas devem ser relacionadas pelo SNFMF. Não se encontrando, o fato é atípico ... Além disso, não há crime, por atipicidade do fato, quando a substância não é apta a causar dependência física ou psíquica" (A Lei de Tóxico Anotada, pág. 28), preleção que fez depois de já haver advertido, anteriormente, referindo-se à abolitio criminis que "o princípio é aplicável à Lei nº 6.368/76, nos termos dos arts. 5º, XL, da CF, e 2º, caput, do Código Penal" (pág. 19), porquanto "a lei posterior que desincrimina o fato tem aplicação retroativa incondicional, não se detendo nem perante a coisa julgada. Constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, III). Isso pode dar-se quando uma substância é retirada do rol dos entorpecentes ou das que causam dependência física ou psíquica" (idem), exemplificando, a propósito disso, com situação absolutamente idêntica à referida nestes autos: "é o que ocorreu com o cloreto de etila (lança-perfume). Estava incluído na lista do Dimed pela Portaria de 27 de janeiro de 1983. Foi excluído na Portaria de 4 de abril de 1984, operando-se a abolitio criminis" (ibidem).

Da mesma forma preleciona VICENTE GRECO FILHO, para quem "habemus legem, de forma que não cabe mais a discussão sobre o conteúdo do tipo tornado expressamente norma penal em branco" ... de sorte que "a partir da vigência da Lei nº 6.368/76, somente drogas previamente relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e Farmácia ensejarão a aplicação das normas punitivas nela previstas" (Tóxicos, págs. 83 e 152).

Se assim é, então, em se cuidando, por aqui, de infração ao art. 12, da lei de drogas, conseqüente ao tráfico de lança-perfume, se a Resolução RDC nº 104, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), já condenado o apelante, tratou de excluir o cloreto de etila da Lista F2, componente daquele produto com ele apreendido, isto é, da relação das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, claro que desconfigurou o fato típico aqui imputado, a partir do momento em que este apenas haveria de estar aperfeiçoado se o comércio clandestino se referisse a produto elencado no rol dos capazes de provocar dependência física ou psíquica.

O fato de o art. 2º da mesma Resolução incluir o cloreto de etila no rol das substâncias psicotrópicas não tem nenhuma relevância no comprometimento da aceitação de que a disposição do art. 1º comprometeu a configuração do comércio dele como fato típico punível, uma vez que isso não descaracteriza a eliminação da proibição de uso que a nova resolução tratou de eliminar.

Foi por isto, aliás, reconhecendo a caracterização da abolitio criminis resultante da retirada do cloreto de etila do rol das substâncias entorpecentes, classificando-o como insumo químico, que o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar no Habeas Corpus nº 80.752/SP, a fim de revogar a prisão de agente acusado de infração à lei de tóxicos, pelo porte de lança-perfume. Tal como aqui se deu.

Em suma, pois, em se cuidando de norma penal em branco aquela que reprime o uso ou a mercancia de substância entorpecente; afastada a conceituação do cloreto de etila como droga com aquela característica, o fato imputado ao apelante, que se prendia, exatamente, ao porte, para fins de venda, de produto capaz de provocar dependência física ou psíquica, perdeu as características de fato típico punível, impondo, destarte, a proclamação da extinção da punibilidade, na forma prevista no art. 107, III, do Código Penal.

Diante de todo o exposto, prejudicado o exame do mérito do apelo, julga-se extinta a punibilidade do fato imputado ao apelante, determinando-se a expedição, em seu favor, do competente alvará de soltura clausulado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Egydio de Carvalho (Presidente e Revisor) e Silva Pinto.