Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 181.501-5/7-00, da Comarca de São Paulo, em que é agravante R. P. I. Ltda., sendo agravado Banco ... S/A:

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Ricardo Lewandowski (Presidente) e Sidnei Beneti.

Cuida-se de agravo interposto por R. P. I. Ltda. em face de decisão do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, que, nos autos da ação de rito ordinário movida contra a Fazenda do Estado de São Paulo, reconsiderou o despacho que havia determinado o Banco ... S/A (depositário judicial) o depósito imediato de diferença monetária em conta vinculada ao Juízo, observados os índices inflacionários reconhecidos pelos Tribunais Superiores.

Processado o recurso, comprovou-se o atendimento da regra contida no artigo 526 do Código de Processo Civil.

No prazo legal, sobreveio contraminuta da ... sustentando, em síntese, que não pode ser compelida, à margem do devido processo legal, a complementar os depósitos até atingir o montante que satisfaz o credor-exeqüente, máxime porque não é parte. Alega, ainda, que para a atualização dos depósitos judiciais utiliza os mesmos critérios de remuneração das cadernetas de poupança, em estrita obediência às leis pertinentes e aos Comunicados da Egrégia Corregedoria Geral de Justiça.

Postula a autora a intimação do Banco ... S/A para atualização dos depósitos efetuados no curso da lide segundo os índices de variação do IPC nos meses de janeiro de 1989 (42,72%), março de 1990 (84,32%), abril de 1990 (44,80%), maio de 1990 (7,87%) e fevereiro de 1991 (21,87%).

Tal pretensão é de ser acolhida.

Na condição de auxiliar da Justiça, a instituição bancária mencionada recebeu em depósito somas pecuniárias pertencentes às partes do processo supra indicado, sujeitando-se a restituí-las na mesma quantidade e na mesma expressão monetária quando lhe for exigido, devendo ainda pagar os juros cabíveis.

Como é sabido, incumbe ao depositário zelar pela coisa depositada, como se dele fosse, e devolvê-la com todos os frutos e acréscimos (artigo 1.266 do Código Civil).

E a correção monetária tem o sentido inequívoco de manter atualizado o valor da moeda, em face da perda da substância provocada pela inflação. Na síntese do eminente Ministro Athos Carneiro, a correção monetária não é um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.

Assim, na composição dos saldos existentes, devem ser adotados índices de correção que preservem a expressão monetária dos valores depositados.

Inafastável, pois, a somatória do índice de 42,72% referente ao IPC do mês de janeiro de 1989, consoante iterativa jurisprudência de nossos Tribunais.

Ora, o cálculo com base apenas na OTN do valor de NCz$ 6,17, não se presta a eliminar a real defasagem do valor aquisitivo da moeda, já que omite a inflação registrada no mês aludido.

Bem de ver que a OTN de NCz$ 6,17 foi calculada com base na inflação de dezembro (28,79%); e o BTN, do valor de NCz$ 1,00, foi fixado para fevereiro de 1989; nesse contexto, na conversão de OTN para BTN, faltou a correção monetária relativa a janeiro.

Idêntica razão jurídica justifica a aplicação do IPC da FIBGE a contar de março de 1990.

Analisando exaustivamente a questão, observa o ilustre magistrado Érix Ferreira que até a edição da Medida Provisória nº 168, de 15/3/90, convertida na Lei nº 8.024, de 12/4/90, mostrava-se indiferente a atualização monetária com base no IPC ou no BTN, visto que, em decorrência da legislação específica, a variação deste estava atrelada ao IPC. Contudo, a partir da citada M.P. nº 168, o BTN passou a ser calculado segundo índice especial, diverso do IPC, a ser apurado pelo FIBGE, nos termos do § 6º do artigo 2º da Lei nº 8.030/80.

Esse novo índice passou a refletir, conforme os termos da própria lei, a variação dos preços entre os dias 15 de fevereiro e 15 de março de 1990. Sem a alteração legislativa do índice básico, o valor do BTN de abril de 1990 deveria corresponder ao resultado da multiplicação do valor do BTN de março de 1990 pelo IPC apurado nesse mês, que refletia a variação de preços ocorrida durante todos os dias do mês anterior. Com essa nova forma para o cálculo do BTN, adiantando-se a posição do vetor de preços médios pela alteração do período de coleta de preços, desconsiderou-se a inflação relativa ao período que antecedeu o congelamento de preços de 15 de março de 1990. Daí a discrepância, a contar dessa data, entre os índices de inflação oficial, representada pelos valores do BTN, e os da inflação real, correspondente ao IPC e INPC, medida por institutos idôneos de pesquisa.

"Assim é que, enquanto se registra, conforme IPC da FIBGE, índices inflacionários de 84,32%, 44,80%, 7,8% e 9,55%, respectivamente em março, abril, maio e junho de 1990, por exemplo, a variação do BTN nesse período resulta em índices de 41,28%, 0%, 5,38% e 9,61%" (cf. voto proferido na Apelação Cível nº 191.322-2/7, 12ª Câmara Civil do TJESP, em 28/4/92).

Destarte, se a variação do BTN não mais representa a inflação real a partir de março de 1990, se afigura correta a adoção do IPC da FIBGE como fator de atualização até fevereiro de 1991.

Aliás, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente, vem deliberando a somatória desses percentuais na liqüidação dos débitos judiciais.

De outro lado, as questões decorrentes do depósito judicial devem ser resolvidas pelo juiz do processo, porque relação jurídica entre depositário e parte não existe.

Com efeito, anota CELSO AGRÍCOLA BARBI que o depositário judicial, a que se refere o artigo 148 do Código de Processo Civil, não se confunde com o seu homônimo, que recebe a coisa em conseqüência de contrato de depósito. Esse tem sua situação regida pelo contrato e pelas leis de direito privado. Enquanto isso, o depositário que recebe a coisa por força de determinação do juiz tem sua situação regulada pelas normas do Código de Processo Civil, que são de direito público. Por isso, o depósito que ora se cuida é ato judicial e não contratual, de direito público e não de direito privado (v. Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, 1977, 1º Vol, Tomo II, p. 607).

Portanto, não dispondo o depositário judicial de posse, mas de poder público sobre a coisa, derivado do seu dever de detê-la (cf. observa AMÍLCAR DE CASTRO, referido por CELSO AGRÍCOLA BARBI, incumbe-lhe entregá-la imediata e integralmente, mediante simples ordem do juiz, à pessoa que este determinar.

Nesse contexto, até mesmo a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura da ação de depósito (cf. Súmula 619 do Supremo Tribunal Federal).

Viável, destarte, que nestes autos seja reconhecida a insuficiência dos saldos da autora apontados pelo depositário e que se determine, desde logo, a sua recomposição, pelos índices reais da inflação verificada no período; como enfatizado no AI nº 450.918-0, da Primeira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, "ocorrendo inflação, não pode ser ignorada pelos tribunais, mesmo que faltem ou falhem os índices do Governo, fórmulas substituíveis até pela perícia, em cada processo. Esta Câmara consignou em acórdão anterior que a correção monetária em época de inflação é instrumento de justiça" (v. RT 642/149).

Oportuno mencionar, aqui, que "dentro desta perspectiva publicista decorrente do poder cautelar genérico de que se investe o juiz do processo, não faria sentido que a parte ficasse mais desprotegida com o depósito judicial do que se a coisa devida permanecesse em poder do devedor que, extreme de dúvida, está obrigado à correção integral da dívida" (v. parecer do ilustre Procurador de Justiça João Carlos Garcia no AI nº 153.817-1, desta Corte).

Não se olvide, inclusive, que o IPC vem sendo usualmente adotado nas contas de liqüidação elaboradas pela Contadoria Judicial.

Nem colhe o argumento que os ativos financeiros em apreço, com a edição da Medida Provisória nº 168/90, convertida na Lei nº 8.024/90, foram bloqueados no Banco Central do Brasil, cabendo apenas atualização pela variação do BTN Fiscal e juros de 6% ao ano.

Primeiro que esse óbice não se aplica a inclusão do IPC de janeiro de 1989.

Ademais, da legislação citada não se infere que, na data da sua publicação, os recursos em cruzados novos dos depósitos judiciais deveriam ser transferidos ao Bacen, sujeitando-se ao "bloqueio" instituído.

Na verdade, os depósitos judiciais não se enquadram dentre as hipóteses previstas nos artigos 5º, 6º e 7º da citada Lei nº 8.024/90. Assim, não estariam sujeitos a indisponibilidade e a mera correção pela variação do BTN Fiscal. Eventual transferência desses recursos para o Bacen, por equivocada interpretação da legislação aplicável, não pode acarretar prejuízos para os beneficiários do depósito, nem tampouco impedir a incidência dos índices de atualidade adequados.

Posto isto, dá-se provimento ao agravo para o fim de que a instituição bancária atualize os depósitos em nome da parte com aplicação dos índices de variação do IPC nos meses de janeiro de 1989 (42,72%), fevereiro de 1989 (23,60%), março de 1990 (84,32%), abril de 1990 (44,80%), maio de 1990 (7,87%) e fevereiro de 1991 (21,8%), sob pena de responsabilização por desobediência e infidelidade depositária.

Concluído o cálculo no prazo de 10 (dez) dias, deverá ser posta à disposição da depositante, de imediato, a diferença entre o novo resultado e o valor objeto de levantamento, com a necessária correção.