Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito nº 1.211.055/3 (Ação Penal nº 553/99), da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, em que é recorrente e querelante R. C., sendo recorrido o Ministério Público e querelados R. L. P., T. S. B., M. A. T. L. e A. W. Z.

O julgamento teve a participação dos juízes Luis Soares de Mello e Fernandes de Oliveira, com votos vencedores.

1 - Recorre em sentido estrito R. C. da sentença que, nestes autos, em primeira instância, rejeitou queixa-crime ajuizada contra R. L. P., T. S. B., M. A. T. L. e A. W. Z., a quem a ora recorrente imputara incursão nas penas dos arts. 139 e 140, CP (cfr. fls. 134/135).

Nas razões recursais, alega, no essencial, a querelante não ser de logo possível, juridicamente, a rejeição de denúncia ou de queixa quando a decisão se escore em exclusora de ilicitude, porque os animi diffamandi vel injuriandi não podem ser apreciados precocemente, faltante, à evidência, a instrução processual. Mais além, não era caso de reconhecer a imunidade judiciária, em que se alicerçou a sentença sob exame, porquanto as versadas ofensas excederam os limites razoáveis da discussão da causa e da tutela dos direitos nela controvertidos. Por fim, a sentença, não menos, se teria equivocado quanto à ilegitimidade passiva de M. A. T. L. e A. W. Z., em cujo nome se elaborou a peça de contestação pela qual instrumentadas as vertentes ofensas. Pleiteia-se o recebimento da queixa (fls. 138 et seq.).

Respondeu-se ao recurso (fls. 180/211, 227/236 e 238/239), por cujo não-provimento opinou a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do procurador de justiça A. A. M. C. F. (fls. 256/259).

2 - Recentemente, proferindo voto de relator, nesta Câmara, para o RSE nº 1.194.539-4, firmei entendimento que vem de molde para apreciar dois dos fundamentos invocados pela ora recorrente, a saber: a) o da inviabilidade de reconhecer a imunidade judiciária antes da instrução criminal, e b) o da extensão da legitimidade passiva a quem, parte embora no processo em que lançadas as possíveis ofensas à honra alheia, não haja firmado a peça processual em que se veiculam as conjecturáveis agressões.

Quanto ao primeiro tema, entendi que presente nos autos a nota de imunidade judiciária, era caso de, motu proprio, conceder Habeas Corpus para trancar a ação penal. "Verificada a imunidade judiciária" - rematei no voto -, "é caso de trancamento da ação penal. O animus defendendi - por exaltado que seja - exclui o injuriandi ".

Não se trata de apreciar e decidir, diante de aventável imunidade judiciária, uma exclusora de ilicitude, senão que uma negativa de tipicidade. O que não há, presente a imunidade, é um possível animus diffamandi ou injuriandi; não há, pois, nesse quadro, o elemento subjetivo do tipo (cfr. o entendimento cônsono de ADALBERTO JOSÉ DE CAMARGO ARANHA, Crimes Contra a Honra, ed. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 85, e da 1ª Turma do Eg. Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 68.130, Rel. Min. Sydney Sanches - RTJ 133/1.196).

É verdade que, de comum, não se examina o tema do dolo num âmbito preliminar e sumário (cfr. RHC nº 59.528 - STF - 1ª Turma - Min. Néri da Silveira - RTJ 102/114; RHC nº 8.505 - STJ - 6ª Turma - Min. Fernando Gonçalves - DJU 7/6/99, p. 132; HC nº 78.040 - STF - 2ª Turma - Min. Marco Aurélio - DJU 28/4/00, p. 73; HC nº 59.601 - STF - 2ª Turma - Min. Cordeiro Guerra - RTJ 101/622; RHC nº 60.250 - STF - 2ª Turma - Min. Djaci Falcão - RTJ 105/539), mas isso é certo na medida em que se exijam confronto aprofundado e avaliação do material provativo, máxime quando a aferição deva investigar aspectos subjetivos. Ainda que, tratando-se dos animi se esteja à evidência versando sobre elemento subjetivo, calha que a imunidade judicial é um dado objetivo, apreciável de pronto por meio de documentação idônea; não se trataria já de apreciar e decidir diretamente sobre a realidade de um certo ânimo ofensivo, mas de recusar, à saída, sua possibilidade jurídica de ser.

Por isso, em princípio, cabe verificar, antes do recebimento da denúncia ou da queixa, a possível caracterização da imunidade judiciária. O fundamentado parecer da Procuradoria Geral de Justiça invoca, a propósito, o concordante magistério de FABBRINI MIRABETE (fl. 259).

3 - Por igual, no aludido voto que proferi para o RSE nº 1.194.539-4, também entendi - com o honroso apoio de meus pares - que não se pode, sem mais, estender à parte, representada no processo, a legitimação passiva atribuível ao advogado que, em sua representação, lance ofensas nos autos. Essa extensão da sujeição ativa delitual, pelo só fato de em nome da parte apresentar-se a defesa com as cogitáveis ofensas, importaria, no fim e ao cabo, numa responsabilização penal objetiva e, acaso, em razão de conduta prima facie alheia.

Ressalvada a prova de que a parte interveio participativamente - é dizer, pessoalmente - na vulneração da honra, à mesma parte, em princípio, não se pode estender a imputação ajustável a seu representante.

Desse modo, quanto a esses dois fundamentos do recurso ora sob exame, estou em que correta a sentença de primeira instância.

4 - Resta apreciar e decidir o tema da eventual excessividade de termos a justificar o afastamento ao menos de maneira provisória, da imunidade processual.

Lembra-me de pronto e brevitaris causa uma sábia advertência de ALBERTO DOS REIS, qual a de que a admissão de atitudes processuais enérgicas não franqueia "o limite imposto pelo elementar respeito que se deve aos outros" (apud ANTÔNIO JORGE FERNANDES DE OLIVEIRA MENDES, O Direito à Honra e à sua Tutela Penal, ed. Almedina, Coimbra, 1996, p. 94). Se, de uma parte, com essa brevíssima referência à lição do grande jurista português sirvo-me de um emblema para considerar que a imunidade judiciária, entre nós constitucionalizada como inviolabilidade por atos e manifestações no exercício da profissão (art. 133, CF), não deve reputar-se ilimitada, não menos, de outra parte, não me isento de considerar que os marcos consagrados para essa imunidade são os dos limites legais, a que alude, como ressalva, a mesma norma constitucional.

Dentro na compreensão sistêmica que a ordem juspositiva exige, imunidade judicial, pois, não é o mesmo que isenção absoluta para a afronta: de não ser assim, não teriam significado regras, p. ex., que se destinam à prevenção e à repressão de atos opostos à dignidade da justiça (art. 125, inciso III, CPC), a proibir "expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé" (art. 6º, Código de Ética e Disciplina da OAB), a impor o dever de o advogado tratar "o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito" (art. 44, Código de Ética, cit.).

Em contrapartida, no plano estritamente penal, não parece desejável que o juízo da excessividade de linguagem se remeta fundamentalmente à categoria dos elementos normativos do tipo. Para já, não se trata só da crítica que se poderia dirigir à contemporânea desenvolução dos elementos normativos como fórmula de contorno da rigidez da estrita legalidade penal. Não seria de todo possível evadir certa subjetividade na valoração das manifestações de linguagem, sublinhado-lhe o caráter diacrônico. A questão reveste-se aqui de contornos mais graves quando a aventável criminalização teria de vir apoiada, no rigor da tese recursal, não só num juízo valorativo - o discutível excesso de linguagem - mas num juízo que, considerada a norma do art. 142, inciso I, CP, se caracterizaria como um elemento normativo extratípico. Ora, por mais que, no nível ético-profissional, possa valorar-se negativamente dado uso de palavras, o fato é que, seja em face da razão mesma da legalidade estrita do direito penal, seja, em particular, pelo motivo de ser da independência advocatícia, não se poderia, sem mais, submeter a imunidade processual do art. 142, inciso I, CP, diretamente a lindes apenas subjetivistas, sequer integrados à expressão típica, tal que a cada juiz coubesse avaliar, casualmente, sem outro critério que a própria subjetividade, se há ou não excesso de linguagem numa determinada manifestação processual.

Os limites da imunidade judiciária são os postos na lei, nos termos da ressalva constitucional (art. 133, CF). Vale dizer, para o caso sob exame, os que se elencam na norma inscrita no art. 142, inciso I, CP. Disse, a propósito, NELSON HUNGRIA: "Três são os limites traçados, no texto legal, à outorgada imunidade em questão: a) que a ofensa seja irrogada em juízo; b) que o seja na discussão da causa; c) que o seja pela parte ou seu procurador" (Comentários, vol. VI, nº 141, p. 108). A que se acresça não caber essa imunidade em hipótese de imputação caluniosa (cfr. HC nº 67.083 - STF - 1ª Turma - Min. Sydney Sanches - RTJ 134/228; RHC nº 57.938 - STF - 1ª Turma - Min. Rafael Mayer - RTJ 92/1.117; RHC nº 7.971 - STJ - 5ª Turma - Min. Felix Fischer - DJU 14/12/98, p. 260) ou quando a ofensa se destine ao juiz, ou à autoridade administrativa que presida procedimento disciplinar (RHC nº 69.951 - STF - 1ª Turma - Min. Oscar Corrêa - RTJ 126/628; RTJ 128/1.158; RHC nº 66.767 - STF - Pleno - Min. Carlos Madeira - RTJ 129/674, HC nº 75.783 - STF - 1ª Turma - Min. Octavio Gallotti - RTJ 168/571).

Desde que a manifestação ofensiva se irrogue intra judicium (cfr. RHC nº 57.241 - STF - 2ª Turma - Min. Moreira Alves - RTJ 94/1.059), in ratione litis e pela parte ou seu procurador, acha-se configurada a imunidade judiciária contida no art. 142, inciso I, CP. O mais passa a âmbito deontológico alheio ao direito posto.

Ora, no caso dos autos, as expressões alistadas pela ora querelante como agressivas de sua honra (fls. 11/14) estão contidas em contestação apresentada em juízo e subscritas pelos procuradores das partes (cfr. cópia em fls. 86/107). Ali se acham expressões destinadas a uma defesa de causa. Tratava-se de resposta a um pleito de indenização por danos morais. Foram candentes algumas referências da inicial da mencionada ação civil: v.g.,

"O réu não só não entende seus clientes e suas necessidades, como não se preocupa em prejudicar.

"Inexiste qualquer cautela.

"Inexiste moralidade.

"(...)

"São Paulo, a mistura da 2ª maior metrópole do mundo com, ainda, a Terra de Vidas Severinas, onde os grandes ainda insistem em tentar ignorar ou massacrar os para ela menos afortunados.

"(...)

"... a postura da Ré foi arbitrária, abusiva e sem qualquer respeito humano.

"É impressionante como para Bancos pessoas em débito - de qualquer valor - são tratadas como bicho, como amebas.

"(...)

"Tudo isso ocorreu face à abominável conduta do Réu" (fls. 30/85).

A isso respondeu-se, na mencionada ação, com alguns não menos ardentes enunciados: ad exemplum.

"Argumentando com todo o respeito, a autora não dispõe desses bens imateriais. Falta-lhe sensibilidade moral e apreço social para reclamar da honra subjetiva e objetiva" (fls. 96, in fine, e 97). 

Nisso tudo, tem-se a discussão da causa. Há conexão lógica entre demanda e resposta. Pode alguém objetar que se extrapassaram os limites da moral; mas não vejo como afirmar que se haja transposto o limite da causa.

Posto isto, nego provimento ao Recurso em Sentido Estrito manejado por R. C., mantendo a sentença prolatada nos autos nº 553/99 da 1ª Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo, que rejeitou a queixa-crime oferecida contra R. L. P., T. S. B., M. A. T. L. e A. W. Z.