Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes ...,

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:

Cuida-se de recurso especial interposto contra acórdão do então Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul que, ao dar provimento ao agravo, rejeitou a preliminar de não-conhecimento do recurso, suscitada pelo agravado, fundamentada na inobservância do art. 526, CPC.

Alega o recorrente, além de dissídio, violação do referido dispositivo legal.

Sem as contra-razões, foi o recurso admitido na origem.

Levado o recurso à apreciação da Quarta Turma, houve por bem aquele Órgão submeter o tema à Corte Especial, à consideração de que há precedentes das Turmas em ambos os sentidos, impondo-se, em conseqüência, a uniformização jurisprudencial no Tribunal.

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (Relator):

1 - Argüida na primeira sessão de julgamento deste recurso, perante esta Corte Especial, a preliminar de inconstitucionalidade do art. 526, CPC, em face do disposto nos arts. 22, I e 24, §§ 1º e 4º CF, e processado o respectivo incidente, com audiência do Ministério Público, houve por bem a Corte em rejeitá-la, vencido o Em. Ministro suscitante. Encerrado o incidente, retorna-se à apreciação da tese posta no recurso especial.

2 - Dois, ao que se apura dos pronunciamentos em contrário, são os argumentos que não dão à norma do art. 526, CPC, a eficácia de ter por inadmissível o recurso por sua inobservância, a saber: a) a não existência de cominação expressa (REsp nº 127.469-PR); b) que "a providência do art. 526, CPC, foi prevista no interesse do agravante, para que possa implementá-la nas hipóteses em que lhe pareça possível obter um juízo de retratação".

A questão, destarte, está em saber se o descumprimento da norma inserida no art. 526 do Código de Processo Civil gera mera irregularidade ou impossibilita o conhecimento do recurso.

A matéria foi objeto de exame na Quarta Turma em alguns precedentes, a exemplo do REsp nº 168.769-RJ (DJ de 5/10/98), de cuja ementa colho:

"I - A não-observância do disposto no art. 526 do Código de Processo Civil leva à ausência de pressuposto de admissibilidade recursal, impondo o não-conhecimento do recurso".

Nesse precedente, na qualidade de relator, anotei:

"Não se discute que uma das finalidades da norma seja possibilitar a retratação, instituto ínsito a qualquer tipo de agravo. Assim, com a juntada das razões do recurso e dos documentos que acompanharam a petição de interposição, o Juízo monocrático pode reconsiderar a decisão anteriormente proferida, exercendo juízo de retratação positivo. Além desse objetivo, todavia, não se pode desconhecer também que é através da juntada do teor da petição e respectivos documentos que a parte contrária tem ciência das razões do recurso e dos documentos em que o mesmo se arrima.

"Mas igualmente não se pode esquecer que a regra impõe uma obrigação ao recorrente. Não se trata, portanto, de mera faculdade que, descumprida, nada acarreta, mas de obrigação legal, que traz em si a característica imanente da sanção. Destarte, noticiado nos autos o não-atendido à norma sob comento, está o relator (ou a turma) autorizado a trancar o recurso por falta de pressuposto de admissibilidade do recurso (regularidade formal).

"Aliás, a respeito do ponto, já assinalei:

‘A providência prevista no art. 526, da juntada de cópia da petição do recurso e da relação dos documentos que o instruíram, além do comprovante da sua interposição, é fundamental no novo modelo. Caso o agravante não observe essa norma no prazo, disso tomando ciência o relator, por iniciativa do agravado ou informação do juiz, deverá ter por prejudicado o agravo, dele não conhecendo, por falta de pressuposto do seu desenvolvimento’ (Informativo IASP, ano VI, nº 30, set/out/96, p. 15).

"CARREIRA ALVIM, em seu livro sobre o Novo Agravo (2ª ed., Del Rey, 1996, cap. V, nº 5, p. 106), também participa desse entendimento, verbis:

‘Com a nova técnica de fazer o agravo ingressar diretamente no tribunal, o juiz a quo, prolator da decisão agravada, fica inteiramente alheio ao procedimento recursal, a menos que o agravante (art. 526), ou o relator (art. 527, I), lhe dê ciência do agravo. Se o relator não se utilizar do poder de requisitar informações ao juiz da causa - o que é facultativo -, este só virá a saber do agravo quando comunicado da decisão (liminar) ou do acórdão do tribunal.

‘Estabelece o novo art. 526:

‘Art. 526 - O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo, de cópia de petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso’.

‘O mesmo se diga do agravado, que, sem essa providência, não teria condições de responder ao recurso, por desconhecer os seus termos, já que não está obrigado a inteirar-se deles no tribunal.

‘Como se trata de um ônus recursal, e, portanto, de um encargo do agravante, não lhe cabe requerer a juntada desses documentos, senão promover a sua juntada, já que não é dado ao juiz deferi-la ou indeferi-la. Aliás, trata-se de mais um daqueles atos a que se refere o art. 162, § 4º, permitido ao servidor do juízo.

‘Embora endereçado ao tribunal, não se pode desconhecer tratar-se de um recurso contra decisão interlocutória, cuja característica é a retratação, não sendo conveniente subtraí-la do poder de quem tem o maior interesse em corrigir o ato impugnado: o próprio juiz que o prolatou. Este é um dos objetivos que se procura colimar com a regra do art. 526, mesmo porque o tribunal não dispõe dessas peças para encaminhá-las ao juiz, com a requisição de informações (art. 527, I), nem ao advogado do agravado, com a intimação para resposta (art. 527, III), a menos que fossem apresentadas em duplicata ou triplicata, por ocasião da interposição, o que o Código não exige.

‘Portanto, interposto o agravo, sem que tenha o agravante dado cumprimento ao disposto no art. 526, não terá cumprido um dos pressupostos desse recurso. Pelo descumprimento desse ônus, estará o agravo deserto, pelo que a conseqüência será o relator negar-lhe seguimento. Ocorrida a deserção, pelo simples decurso do prazo (três dias), não mais se permitirá ao agravante a prática do ato. Se, no entanto, insistir ele na juntada fora do prazo legal, deve o servidor ou serventuário submetê-la a despacho do juiz, por não estar mais esse ato nos limites do art. 162, § 4º. Trata-se de prazo peremptório, a respeito do qual não têm disponibilidade nem as partes nem o juiz, salvo na ocorrência de força maior ou causa legal que admita a devolução de prazos. Evidentemente, do indeferimento da juntada a que alude o art. 526, também de índole interlocutória, cabe a interposição de agravo.

‘No direito português, igualmente, o prazo para alegar é peremptório e improrrogável (art. 147º), pelo que o seu decurso faz extinguir, nos termos do nº 3 do art. 145º, o direito de alegar, sendo conseqüência necessária da falta de alegação a deserção do recurso. Lá, também quem faz alegações é o agravante (art. 763º, nº 1), pois o agravado apenas responde (art. 763º, nº 2). No direito brasileiro, a petição recursal já deve conter as alegações (art. 524, I e II), sob pena de inépcia, para o que o prazo é o mesmo da interposição, cabendo ao agravado responder no prazo de 10 (dez) dias, logo que intimado através do seu advogado (art. 527, III). Como se vê, a inércia da parte onerada é também causa da deserção, podendo resultar do descumprimento (pelo agravante) do ônus imposto pelo art. 526 do Código.

‘Por outro lado, e como o tribunal não terá a ciência da não-satisfação da exigência (art. 526), senão por ocasião do recebimento das informações ou da resposta, cumpre ao relator, nessa oportunidade, negar seguimento ao agravo, determinando o seu arquivamento. Uma exegese menos ortodoxa, dilatando o prazo para esse fim, imporia também a devolução do prazo de informações (ao juiz) e de resposta (ao agravado), pelo simples fato de ter sido o ônus satisfeito pelo agravante além do prazo legal.

‘Tal solução seria desaconselhável por mais de uma razão: a) o agravante negligente terá se beneficiado do efeito suspensivo, eventualmente atribuído (pelo relator) ao agravo; b) obrigará o juiz a quo a comunicar ao tribunal que a juntada ocorreu além do prazo, para que o tribunal lhe restitua o prazo para informações, e ao agravado, para resposta.

‘Tudo, com visível prejuízo da celeridade processual, simplesmente porque o agravante não se desincumbiu de um encargo que a lei lhe comete; no fundo, estará tirando proveito da própria torpeza.

‘Por tais motivos, entendo que o ato processual referido no art. 526 - que é um ônus do agravante - condiciona o conhecimento do agravo pelo tribunal, devendo ser reputado verdadeiro pressuposto desse recurso (condição de validade), e que, não satisfeito, ocasiona o seu arquivamento. Mesmo porque, nos termos do art. 528, o relator deve pedir dia para julgamento, em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o que seria impensável se, por descumprimento do art. 526, viesse a ser distendido o procedimento do recurso.

‘De outro lado, a satisfação do disposto no art. 526 permite ao juiz reformar a decisão agravada, ainda no limiar da impugnação, ficando ele tolhido dessa faculdade, se o agravante não obedece ao prazo legal para formalização da juntada. E mais, não estando comprovada a interposição do agravo, como saber se foi obstaculizada a preclusão, conditio sine qua non para a retratação?’

"Outro não é também o entendimento de Mestre ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, ao sustentar que ‘a determinação legal reveste-se de caráter cogente e ostenta dupla utilidade: 1 - permite ao juiz saber da existência do recurso e de seus fundamentos, facultando-lhe exercer o ‘juízo de retratação’, com imediata intimação das partes e comunicação ao relator (art. 529); 2 - permite à parte agravada conhecer o âmbito do recurso, para que melhor possa aparelhar-se, quando intimada (pela via postal ou pelo órgão oficial) a exercer seu direito de resposta (art. 527, III). Caso o agravante não cumpra a exigência legal, o agravado, em sua resposta, fará comunicação ao relator, que então indeferirá o agravo (art. 557)’ (Tribuna do Direito, maio/96).

"CLITO FORNACIARI JÚNIOR, a seu turno, na mesma linha, doutrina:

‘A lei não prevê sanção para a não-apresentação no prazo da cópia do recurso. Entretanto, a medida não é mera faculdade, há que se entender que esta providência complementa a própria interposição do recurso, diante de cuja falta o mesmo não poderá ser conhecido, mesmo porque cria dificuldade para o contraditório e até para a prestação de informações pelo magistrado recorrido. O não-cumprimento desta determinação ou o seu atendimento tardio deve ser alegado pelo recorrido, pedindo, então, que o recurso não seja conhecido’ (A Reforma Processual Civil, Saraiva, 1996, art. 526, p. 115).

"MARCUS FAVER, ao tratar do tema, anota por sua vez que, ‘deixando o agravante de cumprir o disposto no art. 526, a estrutura do agravo fica desfalcada de ato essencial, e tal fato caracteriza irregularidade formal que, como requisito intrínseco de admissibilidade, leva ao não conhecimento do recurso’ (Do agravo de instrumento - o artigo 526 - hipótese de não conhecimento, Amaerj notícias nº 30).

"Ainda no campo doutrinário, colhe-se de MESSOD AZULAY NETO:

‘Assim, a turma ou a câmara, por ocasião do julgamento do agravo, em sessão, mesmo depois de prestadas as informações, acaso solicitadas, e após o agravado contraminutar o recurso, poderá não conhecer do recurso de agravo de instrumento, por ausência da condição de procedibilidade imposta pelo art. 526 do CPC, que obsta a apreciação de seu mérito.

‘Em conclusão, apesar de a reforma ter como intento imprimir maior celeridade processual, estabelecendo a interposição do agravo de instrumento diretamente ao Tribunal, criou maio res responsabilidades para a parte agravante e também para os órgãos julgadores, devendo-se entender o disposto no art. 526 do CPC como uma peça fundamental no jogo traçado pela reforma, que optou pela celeridade no atendimento da prestação jurisdicional’ (Adcoas, nº 1008588).

"No âmbito dos pretórios, anota-se, para exemplificar, o Enunciado nº 2 do Centro de Debates e Estudos do Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro:

‘Não será conhecido o agravo quando desatendido o disposto no art. 526 do Código de Processo Civil’.

"Finalmente, é de assinalar-se que esta 4ª Turma assim vem decidindo, de que é exemplo, dentre outros, o REsp nº 132.663-RJ (DJ 9/3/98), relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar".

No mesmo sentido, além do REsp nº 148.770-SP, também da Quarta Turma, registro os REsps nº 143.612-RS e nº 162.990-SP, unânimes, e os da Primeira Turma, relatados, respectivamente, pelos Ministros José Augusto Delgado e Milton Luiz Pereira, assim ementados:

"Processual civil. Agravo de instrumento. Art. 526 do CPC.

"1 - O não cumprimento da disposição do art. 526 leva ao não conhecimento do recurso.

"2 - Recurso especial provido".

"Processual civil. Agravo de instrumento (art. 526, CPC).

"1 - A norma do art. 526, CPC, é de natureza imperativa.

"2 - Precedentes jurisprudenciais.

"3 - Recurso improvido".

3 - Por outro lado, com a mais respeitosa venia, tenho que incidem em equívoco os que se alinham em posição contrária.

A uma, porque o objetivo da norma é não só ensejar ao juiz da causa tomar ciência do conteúdo do recurso e das peças que o instruem, quer para exercer o juízo de retratação, quer para ter elementos seguros ao prestar as informações que o relator vier a solicitar-lhe, como também para dar ao procurador da parte recorrida, quando não-residente na sede do tribunal, condições satisfatórias de tomar ciência dos termos do recurso sem ter que deslocar-se até a citada sede do tribunal, percorrendo muitas vezes, quando longínqua geograficamente a comarca, como no caso, distâncias consideráveis.

Assim, a norma interessa não só ao Judiciário como diretamente à parte recorrida.

A duas, porque desnecessária a previsão expressa da sanção, sabido que, em se tratando de requisitos e pressupostos, não necessita a lei explicitar, junto a cada previsão, a respectiva sanção, sendo suficiente a observância do sistema.

É o que se dá, verbi gratia com os recursos, quando ausente um ou mais dos seus pressupostos, não existindo na lei a explicitação do não-conhecimento.

Mutatis mutandis, ainda para exemplificar, é o que se dá com as nulidades. Neste sentido, as normas dos arts. 243 e segs., CPC. Assim, as nulidades relativas (por alguns, denominadas de anulabilidades) não podem ser conhecidas de ofício, dependem de argüição e não são cominadas.

E tanto isso é verdade, e se ajusta ao sistema, que não podem o relator e o tribunal tomar a iniciativa de exigir, no tocante ao tema em tela, a comprovação da observância da norma, como, aliás, vem decidindo, por unanimidade, a mesma Quarta Turma, de que é exemplo o REsp nº 150.019-MG, julgado em 18/11/97 (DJ de 2/2/98), assim ementado, no que interessa:

"Processo Civil. Agravo de Instrumento. CPC, Art. 526. Sistemática inobservada. Recurso acolhido.

"I - Nos termos do art. 526, CPC, com a redação que lhe deu a Lei nº 9.139/95, ‘o agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso’.

"II - Não cabe ao relator do recurso a iniciativa de exigir a comprovação desses requisitos. Vindo ele, no entanto, a ter ciência do descumprimento da norma, quer através de certidão apresentada pela parte interessada, quer por comunicação do juiz da causa, deverá do recurso não conhecer, por inadmissibilidade, mesmo que anteriormente tenha deferido liminar".

4 - Por fim, não bastassem as considerações feitas, concernentes ao sistema jurídico e aos objetivos da norma (de dar ciência ao juiz da causa do teor e das peças que instruem o recurso, inclusive para fins de retratação, assim como para facilitar o acesso do advogado do agravado aos termos e peças do recurso) três outras considerações ainda poderiam ser aduzidas:

a) a única razão da existência da referida norma está em seus objetivos. Se não a aplicarmos nesse sentido, estaremos a suprimi-la do ordenamento jurídico, tout court, não se concebendo que o legislador a tivesse previsto sem nenhuma utilidade;

b) a afirmativa de que "foi prevista no interesse do agravante, para que possa implementá-la nas hipóteses em que lhe pareça possível obter um juízo de retratação", data venia não encontra respaldo no sistema processual, carecendo de sustentação, tanto assim que, além de ser da índole do agravo a possibilidade de retratação, e até no agravo retido, nada impede que, mesmo para os que se filiam nessa corrente, o juiz exerça o juízo de retratação;

c) a jurisprudência nacional vinha esmagadoramente acolhendo o entendimento ora defendido, somente tendo passado a oscilar após a divergência que veio a instalar-se nesta Corte. No caso, seria de assinalar-se que este Tribunal, que tem por missão constitucional exatamente pacificar a jurisprudência nacional, acabou, no caso, por fazer o inverso;

d) entendimento em contrário tornará defeituoso o modelo legal adotado, a forçar a modificação pela via legislativa, nem sempre fácil e rápida, sabido, ademais, que o Judiciário também deve contribuir para o aprimoramento (não seria o caso, repita-se) do direito legislado, por meio, inclusive, de interpretações teleológica, sistemática ou fundada na "lógica do razoável".

5 - Com fundamento nestas considerações, conheço do recurso por ambas as alíneas do permissor constitucional e dou-lhe provimento para, cassando o v. acórdão recorrido, restabelecer a decisão agravada.

O Sr. Ministro Hélio Mosimann:

Como bem consignou o eminente relator originário, em seu relatório, o recurso especial foi interposto contra o acórdão que, ao dar provimento a agravo, rejeitou a preliminar de não conhecimento do recurso, suscitada pelo agravado, fundamentada na inobservância do artigo 526, do Código de Processo Civil.

A Corte Especial, inicialmente, por maioria de votos, rejeitou a argüição de inconstitucionalidade do dispositivo processual.

Prosseguindo no julgamento, a Corte, unanimemente, conheceu do recurso; no mérito, por maioria, negou provimento ao recurso, restando vencido o relator.

Ousando discordar do primeiro voto então proferido, disse na ocasião que considerava plenamente configurada a divergência e, como tinha posição já firmada na Segunda Turma, que destoava daquela revelada pelo nobre Ministro Relator, embora compreendendo as colocações apresentadas, mantinha a linha adotada no órgão fracionário.

Sendo assim, lamentando dissentir, votei pelo desprovimento do recurso, mantendo a decisão recorrida, pelos fundamentos aduzidos (fls. 114/115):

"Embora as respeitabilíssimas opiniões em contrário, este órgão fracionário não empresta ao descumprimento da norma do art. 526 os efeitos visualizados pelo recorrido.

"Com efeito, o agravo, em face de sua nova sistemática, se viu convertido em recurso de célere processamento, nos moldes do mandado de segurança (cujo manejo, aliás, como providência destinada ao asseguramento de efeito suspensivo a agravo de instrumento, visou evitar), daí não caber, fora da tramitação que prevê, providências ordinárias outras. Logo, não tem lugar a determinação, de ofício, em cada agravo interposto, voltada ao esclarecimento sobre a comunicação, ao 1º grau, da sua interposição, providência então (pela tese defendida pelo recorrido) erigida à condição de pressuposto para o conhecimento da inconformidade. Por outra, a lei não impõe a demonstração, pelo próprio agravante, nos autos do agravo mesmo, do atendimento do disposto no art. 526, o que dá bem a idéia de que não se está frente a norma cogente, cujo descumprimento possa implicar as gravíssimas conseqüências alvitradas pelo recorrido.

"Nessas circunstâncias, conseqüên cias, se houvessem, passariam, necessariamente, pela efetiva comprovação de prejuízo. Mas, prejuízo, na espécie, inexistente, tanto que pode o agravado exercer ampla defesa, e, objetivamente, como seria de se esperar, não apontou em que se viu prejudicado pela não comunicação em causa.

"Por outro lado, dispondo, o atingido pelo provimento judicial, de duas vias para ver satisfeita sua pretensão, a não comunicação ao juízo de 1º grau apenas lhe retira uma dessas vias. Ou seja, se prejudicado há, em princípio, sob esta ótica examinada a questão, é ele mesmo, que abre mão de um dos canais para a reformulação da decisão que combate".

Na verdade, a matéria continua ensejando controvérsia, não somente na interpretação dada pelos tribunais, como entre os doutrinadores.

A Segunda Turma, entretanto, há algum tempo vem decidindo conforme decidiu o tribunal de origem. Vejamos:

"Processo Civil. Agravo de Instrumento. CPC, art. 526.

"A providência do art. 526 do CPC foi prevista no interesse do agravante, para que possa implementá-la nas hipóteses em que lhe pareça possível obter um juízo de retratação; não sendo esse o caso, está dispensado de comunicar ao Juiz da causa a interposição do recurso" (Min. Ari Pargendler, REsp nº 162.261-RS e REsp nº 162.600-SP, em 31/3/98).

"Outras Turmas - 1ª Turma: ‘Processual - Agravo de Instrumento - Artigo 526 do CPC - Faculdade da parte.

‘1 - Como toda penalidade, a deserção há que ser cominada expressamente.

‘2 - A omissão do recorrente em adotar a providência prevista no art. 526 do CPC não acarreta deserção. A circunstância de o agravante deixar de juntar cópia de petição de agravo (CPC, art. 526) não traduz deserção. Como toda penalidade, a deserção há que ser cominada expressamente’" (Min. Gomes de Barros, REsp nº 127.469-PR, em 17/8/98).

"3ª Turma: ‘Agravo de Instrumento. Art. 526, CPC.

‘O fato de o agravante deixar de juntar aos autos principais cópia da petição de agravo de instrumento, nos termos do artigo 526 do Código de Processo Civil, não acarreta o não conhecimento do recurso. Essa norma tem por objetivo possibilitar eventual juízo de retratação, o qual só interessa ao próprio agravante’" (Min. Eduardo Ribeiro, REsp nº 204.065-SP, em 13/4/99).

"5ª Turma: Min. Félix Fischer, REsp nº 162.262-RS, em 16/6/98.

"6ª Turma: Min. Fernando Gonçalves, REsp nº 162.235-RS, em 7/4/98".

Como se vê, apesar da conhecida divergência, a orientação das diferentes Turmas deste Superior Tribunal vai se dirigindo no sentido de que a não observância do disposto no artigo 526, da lei processual, não impede o conhecimento do agravo de instrumento.

Eis as razões porque votei, data venia, para negar provimento ao recurso.

O Sr. Ministro Hélio Mosimann:

Sr. Presidente, a divergência está configurada, e como tenho posição na 2ª Turma que destoa da revelada pelo Eminente Ministro Relator, embora compreenda perfeitamente as colocações feitas por S. Exa, prometendo refletir sobre a matéria, acompanho, pelo menos até melhores estudos, o entendimento do Sr. Ministro Ari Pargendler, na 2ª Turma, quando diz: (Lê)

"Assim sendo, não há razão, se não for atendida essa determinação, para que o agravo deixe de ser conhecido".

Neste primeiro momento, portanto, lamentando divergir do Eminente Ministro Relator, nego provimento ao recurso.