Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 121.033-4/8, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes J. M. O. B. A. e outra, sendo agravado A. P. T. D.:

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Maurício Vidigal (Presidente, sem voto), Roberto Stucchi e Marcondes Machado.

Agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu requerimento de nulidade da penhora em execução por título judicial, sustentando os recorrentes seu inconformismo, por entender não ter ocorrido preclusão sobre o tema.

Recurso bem processado e respondido, sendo distribuído inicialmente ao Colendo Primeiro Tribunal de Alçada Civil, que dele não conheceu, determinando a remessa dos autos a este Tribunal.

O recurso comporta provimento em parte.

Com efeito, houve por bem o digno magistrado considerar preclusa a faculdade de se alegar a impenhorabilidade do bem referido nos autos.

Daí o inconformismo dos ora recorrentes que alegam que tal argüição pode ser suscitada por simples petição, objetivando, assim, com o provimento do recurso, seja declarada a impenhorabilidade do imóvel sito à Rua ..., São Vicente/SP.

A propósito da chamada exceção de pré-executividade, ALBERTO CAMIÑA MOREIRA, em sua conhecida monografia Defesa sem embargos do executado, assinala que: "O primeiro jurista a traçar os contornos desse meio de defesa foi PONTES DE MIRANDA, em parecer (PONTES DE MIRANDA, Dez anos de pareceres, v. 4, p. 125-39) que ofertou, em julho de 1966, por solicitação da C. S. M. Esta sofria várias execuções, em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, além de pedidos de falência, sempre com base em títulos que continham assinatura falsa de um de seus diretores, execuções essas engendradas sabe-se lá com que finalidade. Com vários títulos assim contrafeitos é de imaginar o perigo a que a empresa esteve exposta. Disse o acatado jurista nesse parecer: ‘A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido)’ (PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 134). Encerra séria advertência o trecho transcrito, na linha do que disse CARNELUTTI, sobre o perigo da atividade executiva. O caso M. não é a primeira manifestação que admite defesa interna ao processo de execução. A bem da verdade, o próprio PONTES DE MIRANDA (Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, v. 6, p. 389-90), já admitia defesa do devedor no processo de execução, independentemente de embargos. JOSÉ DA SILVA PACHECO (Tratado das Execuções, v. 3, p. 224) afirmou que a defesa do executado não se esgota nos embargos e pode revestir-se de ‘defesa imediata com demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes de sua concretização’. Louva-se em PONTES DE MIRANDA, para quem ‘onde o juiz teria razão para revogar (o Mandado de Execução), pode o executado objetar’, e ‘essa defesa (não embargos!) leva a decisão declarativa ou constitutiva negativa: ou declarativa da justiça do deferimento (confirmativa!) ou constitutiva negativa (destrutiva do despacho)’" (SP, Saraiva, 1998, págs. 21/2).

Outrossim, alude o ilustre jurista a lição de GALENO LACERDA que deixou assentado: "É violência inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes (GALENO LACERDA, Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, Ajuris, p. 12)" (Idem, pág. 23).

Na mesma linha é a lição de CÂNDIDO DINAMARCO que observa: "É preciso debelar o mito dos embargos ..." (Ibidem).

Nesse sentido, observa em sua obra já mencionada e que foi concebida como dissertação para obtenção do título de Mestre na PUC-São Paulo: "A penhora é ato processual de constrição do patrimônio do executado, constitui invasão à universalidade de bens afetada à satisfação do credor. Alguns bens são excluídos por lei da penhora, ora por razões de ordem pública, ora em atenção à humanidade, ora em atenção à solidariedade social (AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, Revista dos Tribunais, nºs 258 e 262, p. 196-9). O art. 649 do Código de Processo Civil arrola bens que são absolutamente impenhoráveis, e o art. 650 arrola os que, à falta de outros, podem ser penhorados. No primeiro caso, a penhora de bem imune ao gravame gera nulidade absoluta. Decerto, o caso mais corriqueiro de defesa interna ao processo de execução é o da penhora sobre bem impenhorável. As questões relativas à penhora, entretanto, não devem ser discutidas e resolvidas na ação incidental de embargos, mas nos autos da própria execução (TARS, AP nº 195.183.322, 2ª Câm., j. 28/3/1996, Rel. Juiz João Pedro Freire, RT, 731:408. PAULO LUCON admite a defesa interna à execução, sem embargos; mas também admite estes, que gerarão sentença desconstitutiva da penhora, cf. ob. cit., nº 61, p. 147-8), podendo a nulidade da penhora ser alegada por simples petição (Acórdão do 2º TACSP, 9ª Câm., AP nº 436.950, Rel. Juiz Claret de Almeida, j. 9/8/1995, Bol. AASP nº 1962, p. 4, em., com indicação de mais seis acórdãos no mesmo sentido e dois em sentido contrário). Os embargos à penhora são procedimento inexistente, que leva à carência da ação, com extinção do processo sem julgamento do mérito (2º TACSP, Bol. AASP nº 2009, encarte do Ementário nº 5/97, p. 3, com referência à AP c/ Rev. nº 466.434, 12ª Câm., Rel. Juiz Luis de Carvalho, j. 6/2/1997). Com acerto assevera CARLOS ALBERTO CARMONA que os embargos do devedor não são voltados contra a penhora mas contra a própria execução, e é equívoco tolerar-se essa ação para a desconstituição de penhora. Os embargos com fundamento no art. 741, V, do Código de Processo Civil, servem ‘para obstar a execução eivada de nulidade, e não para reprimir meras irregularidades detectáveis de ofício ao longo do processo’ (CARLOS ALBERTO CARMONA, Em torno do processo de execução, artigo na coletânea Processo civil - evolução 20 anos de vigência, nº 8, p. 19-23). Tem razão o jurista. A penhora é ato de instrução do processo de execução, e o ataque a ela deixa incólume o título executivo e a própria pretensão. A finalidade dos embargos é bem mais elevada, pois devem eles estar voltados contra a pretensão executiva. O ataque à penhora que desobedeça aos parâmetros legais deve ser feito por meio de simples petição, no âmbito do processo de execução. Afinal, em caso de impenhorabilidade, em que a discussão sobre o bem de família desponta, a matéria é de ordem pública, não submetida à preclusão" (Ibidem, págs. 133/4).

Daí porque fica provido em parte o recurso, para que, afastada a preclusão, examine o magistrado a alegada impenhorabilidade, não se podendo cogitar, desde logo, do tema nesta Instância, por força do princípio do duplo grau de jurisdição.

Observe-se por fim que, embora a penhora tenha recaído sobre o apartamento em questão, os agravantes detêm apenas ¼ do domínio, consoante se verifica da matrícula de fls. 9/10 e, assim, seria recomendável a regularização, evitando-se, a posteriori, novas medidas judiciais por parte dos titulares de domínio, que não figuram no polo passivo da execução.