Vistos, relatados e discutidos estes autos de Correição Parcial nº 1262233/3, da Comarca de Araçatuba - 1ª V.C. (Proc. 1007/98), em que é requerente L. M., requerido Juízo da Comarca.

Deram provimento ao recurso para cassar a determinação contida na r. decisão hostilizada, prosseguindo o processo nos seus termos ulteriores. Votação unânime.

Nos termos do voto do relator, em anexo.

Presidiu e participou do julgamento o Sr. Juiz Teixeira de Freitas (3º Juiz), participando ainda, o Sr. Juiz Roberto Mortari (2º Juiz).

Trata-se de correição parcial oposta por L. M. contra a decisão do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Araçatuba que, de ofício, determinou o comparecimento na audiência designada, independente de intimação, de uma das testemunhas arroladas pela defesa.

Mantida a decisão impugnada, o douto Procurador de Justiça opina pelo improvimento da correição parcial.

Procede o inconformismo. Em que pese o r. entendimento do MM. Juízo a quo, por sinal prestigiado pelo Ministério Público nas duas instâncias, forçoso é reconhecer que a decisão hostilizada, no caso, constitui inegável cerceamento de defesa.

Na lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES e ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO:

"À acusação e à defesa, por força dos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório, deve ser assegurado o direito de produzir no processo prova testemunhal, direito esse que se concretiza na manifestação de diversas faculdades: arrolar testemunhas, substituí-las ou delas desistir, com a garantia de que serão tomadas providências para a inquirição das pessoas indicadas, e sobretudo, de participar efetivamente da audiência em que a prova testemunhal será produzida. A ofensa ao direito à prova das partes em qualquer uma de suas expressões concretas poderá redundar em nulidade" (As Nulidades no Processo Penal, Malheiros Editores, 3ª ed., p. 130).

O comparecimento da testemunha na audiência independente de intimação é compromisso que somente pode ser assumido pela parte que a arrolou. Cuida-se, evidentemente, de faculdade exclusiva das partes que é vedado, por isso mesmo, ao juiz determiná-la de ofício. Afinal, se a testemunha assim convocada não comparece ao ato, presume-se ter a parte dela desistido. Presunção essa que implicaria, na outra hipótese, indeferimento da inquirição. Ora, como diz JÚLIO FABBRINI MIRABETE:

"Oferecido tempestivamente o rol de testemunhas pelas partes, até o número máximo permitido, não tem o juiz o direito de indeferir a oitiva de qualquer uma delas, independentemente de justificação por parte do arrolante, sob o pretexto de que se visa a procrastinação ou de que a pessoa arrolada nada sabe sobre os fatos. Não há causa para o indeferimento ainda que a testemunha deva ser ouvida por carta precatória" (Processo Penal, Ed. Atlas, 1997, p. 298).

É possível que a intenção da defesa, no caso concreto, seja realmente a de alcançar a prescrição e, para tanto, pode até estar orientando a testemunha, uma vez que esta quando procurada no Juízo deprecado está no Juízo deprecante e quando procurada neste está naquele outro. Nos autos, porém, não há prova dessa suposta manobra procrastinatória. Assim, devem ser adotadas as diligências necessárias para ser a testemunha arrolada intimada e ouvida por precatória ou no Juízo do processo, uma vez que a negação desse direito, por sua excepcionalidade, somente se sustenta quando presentes elementos objetivos e idôneos caracterizadores da malícia ou torpeza da parte interessada.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para cassar a determinação contida na r. decisão hostilizada, prosseguindo o processo nos seus termos ulteriores.