Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 42.489-5/6, da Comarca de Orlândia, em que é apelante M. B., sendo apelados J. A. M. e J. A. C. e outros e Prefeitura Municipal de Orlândia e outro e F. A. P. e outros e M. A. S. e outros:

O julgamento teve a participação dos Desembargadores José Cardinale (Presidente) e Borelli Machado.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por M. B., contra a r. sentença que julgou o autor carecedor da ação por falta de interesse de agir.

Segundo consta da inicial, o autor, funcionário público municipal, propôs Ação Popular contra a Prefeitura Municipal de Orlândia, alegando que foi aprovada a Lei nº 2.491, de 1º de setembro de 1.993 que prevê a concessão de "adicional" variando de 10% a 50% sobre o vencimento do servidor.

Aduziu que, na referida Lei, foram individualizados pelo prenome e nome (art. 3º), os servidores contemplados (em número de cinqüenta e oito), sem qualquer critério justificador para o adicional.

Apontou a falhas no projeto de lei com relação a justificativa na diminuição real dos vencimentos ou salário, sem a concessão do adicional para todos os servidores e a falta de critérios precisos para estimular a produção, conforme nela previsto.

Sustentou que a concessão do "adicional" é ilegal e causa lesão ao erário público.

Requereu, assim, a invalidação do ato que concedeu o "adicional" em questão, e a concessão de liminar para que fique suspenso o seu pagamento, com a restituição de todo o numerário público direcionado para este fim.

Pretende, também, que o referido adicional seja considerado como reajuste, pelas perdas salariais, com percentual igual para todos os funcionários.

A r. sentença de fls. 1.219 julgou o autor popular carecedor da ação por falta de interesse de agir (inadequação do meio ao fim). O digno magistrado deixou de recorrer de ofício e de condenar o autor no pagamento de custas e honorários.

O autor, inconformado, apela (fls. 1.227). Busca a reforma do julgado, sustentando o cabimento da ação popular para anulação de ato de efeitos concretos, ou seja, a referida lei em questão, bem como a declaração incidenter tantum da sua inconstitucionalidade, devendo a ação prosseguir com o julgamento do mérito.

Os réus não ofereceram contra-razões de recurso (fl. 1.241 vº) e o ilustre Promotor de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer pelo provimento do recurso (fls. 1.268).

Tendo em vista o disposto no art. 19 da Lei nº 4.717/65, considera-se interposto o recurso ex officio.

O autor popular ingressou com esta ação sustentando a nulidade do ato do Prefeito Municipal que, aplicando Lei de efeitos concretos - por ele considerada inconstitucional - concedeu, sem critérios mais precisos, o que chamou de "Adicional de Produtividade", a alguns servidores do município de Orlândia, deixando de dar caráter geral à medida.

A r. sentença julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, por entender o autor carecedor da ação, sob o fundamento de que lhe falta interesse de agir, posto que a ação popular seria a via imprópria para o controle da constitucionalidade de Lei, faltando, no presente caso, os pressupostos da ação popular (fls. 1.224).

Contudo, a r. sentença não pode prevalecer.

O ato de ceifar a causa ainda no seu pórtico decorre de equívoco conceitual abroquelado no referido decisório.

Importante observar que o pedido principal constante da petição que inaugurou o processo é bastante claro, in verbis: "Do pedido: Pede-se a invalidação do ato concessor do ‘adicional’ em questão, cf. art. 2º, c e d, Lei nº 4.717/65" (fls. 8).

Note-se que a pretensão é de que seja declarada a nulidade do ato administrativo que concedeu e viabilizou o recebimento do referido adicional.

Ressuma evidente que se justificou que a nulidade do ato administrativo decorre da inconstitucionalidade da lei municipal que o criou, de sorte que se busca apenas a declaração incidental da inconstitucionalidade e não a utilização do sistema de controle concentrado de inconstitucionalidade através da ação popular.

São coisas diversas.

A primeira sempre é possível, independentemente da natureza da ação que se aviventa; a segunda somente é possível através da ação direta de inconstitucionalidade.

Esta Egrégia Terceira Câmara de Direito Público, em julgamento recente, esclareceu que a inconstitucionalidade incidental jamais pode ser o objetivo principal colimado, assim se expressando:

"A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei não é e não pode ser o fim precípuo colimado na ação, pois só se declara a inconstitucionalidade de preceito de lei, em caráter incidental, por qualquer juízo ou tribunal e em qualquer ação judicial, quando essa declaração seja apenas meio e modo para se decidir sobre questão principal posta no pedido inicial" (TJSP - 3ª C. Dir. Público - AP nº 79.326-5/9 - Rel. Rui Stoco - j. 22/6/99).

Convida-se a uma nova leitura e revisitação da petição inicial para confirmar que a pretensão primeira do autor é a nulidade do ato administrativo, como mera decorrência da declaração incidente de inconstitucionalidade.

Não se buscou extirpar a lei inquinada de vício do mundo jurídico.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal e legítimo detentor da legitimidade para a verificação da constitucionalidade das leis, já assentou entendimento de que as leis de efeitos concretos, tal como aquela que se hostiliza na inicial, não se submetem a controle concentrado, senão e apenas à sua verificação de higidez pelo sistema meramente incidental.

Confira-se:

"Os atos estatais de efeitos concretos porque despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata não são passíveis de fiscalização jurisdicional, em tese quanto a sua compatibilidade vertical com o texto da Constituição. Lei Estadual, cujo conteúdo veicule ato materialmente administrativo (doação de bens públicos a entidade privada), não se expõe à jurisdição constitucional concentrada do STF, em sede de ação direta" (STF TP - ADIn nº 643 - Rel. Min. Celso de Mello - j. 19/12/91 - RDA 191/171).

Cabe, por fim, obtemperar, sem qualquer incursão no mérito da causa, que "O Poder Executivo não é obrigado a cumprir leis que considere inconstitucionais" (STF - TP - RMS nº 13.950 - Rel. Min Amaral Santos - j. 10/10/68 - RDA 97/116).

É certo que ao Poder Executivo não compete declarar a inconstitucionalidade das leis; mas não se lhe pode negar o direito de não cumpri-las, quando lhes reconheça tal vício, isso mesmo na defesa dos atos de sua exclusiva competência e privatividade, tanto mais que o mesmo vício retira à lei a própria validade, torna-a coisa nenhuma, até antes da declaração do Poder Judiciário. Lei contrária à Constituição não é lei. É o que afirmam, à unanimidade, os juristas norte-americanos.

Nesse sentido: RDA 42/230; 59/339 e RTJ 2/386.

Esse o entendimento firmado nesta Egrégia Corte:

"Lei. Projeto devolvido à Assembléia Legislativa pelo Executivo. Veto rejeitado. Lei, não obstante, deixada de aplicar pelo Executivo sob fundamento de inconstitucionalidade. Inexistência de violação de direito líquido e certo. Segurança denegada. - ‘Legal é o ato do Poder Executivo do Estado deixando de aplicar, por inconstitucional, a Lei nº 7.852, de 1968’" (TJSP - 4ª C. - MS nº 127.601 - Rel. Des. Evaristo dos Santos - j. 7/11/63 - RT 354/139).

No mesmo sentido: TJSP - 6ª C. - AP nº 123.653-1 - Rel. Des. J. L. Oliveira - j. 30/8/90 - RJTJSP 130/178).

Se o Poder Judiciário não é super-poder, mas se encontra no mesmo nível dos demais Poderes, nada impede que o Executivo e o Legislativo, no campo de sua competência, apreciem a norma legal, deixando de aplicá-la, quando a julguem inconstitucional. Isto porque, a lei inconstitucional "é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum único momento de validade" (ALFREDO BUZAID, Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, pág. 128, § 58, ed. 1958).

Tais considerações são feitas apenas e tão-somente para deixar patente que se efetivamente a referida lei municipal for inconstitucional, então não haveria justificativa para sua aplicação, a dano do erário e com prejuízo daqueles que foram alijados do benefício.

Tal questão, contudo, deverá ser objeto de apreciação em Primeira Instância, sob pena de sua supressão.

Em razão do exposto, considera-se interposto o recurso oficial e dá-se provimento aos recursos para que o Juízo a quo aprecie o mérito da causa.