Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 346.536.3/0, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes os Bacharéis M. A. A. e W. A. F., sendo paciente M. F.:

Acordam, em Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem para trancar a ação penal instaurada contra M. F., pelo crime previsto no artigo primeiro, inciso I, alínea "b", combinado com o parágrafo quarto, inciso I, da Lei nº 9.455/97, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Walter Guilherme
Relator

M. F. foi denunciado, no Juízo de Direito do Foro Regional Santo Amaro, como infrator do artigo 1º, inciso I, alínea "b", combinado com o § 4º, inciso I, da Lei nº 9.455/97. Instaurada a ação penal, o réu foi pessoalmente citado e requisitado para o interrogatório, que não se realizou em virtude do ponto facultativo decretado em razão do falecimento do Governador do Estado, tendo sido o ato redesignado, de acordo com informe judicial datado de 10 de abril de 2001, para o dia 25 de abril logo seguinte.

Em 26 de março próximo passado, então, os advogados M. A. A. e W. A. F., com pedido de liminar, impetraram habeas corpus em favor do acusado, alegando padecer este de constrangimento ilegal derivado de não existir justa causa para a ação penal, pelo que deve a mesma ser trancada e tornado sem efeito seu indiciamento formal.

Asseveram os impetrantes que a denúncia é inepta, porquanto dissociada da prova indiciária apurada, não passando a imputação do crime de tortura ao paciente de mera conjectura, criação intelectual do Promotor, que se embasou somente em suas convicções pessoais. Prosseguem dizendo que falta no caso retratado na denúncia o elemento objetivo do tipo, qual seja, o constrangimento da vítima que, na descrição da lei, é o emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa.

Citando lições de ilustres processualistas penais, finalizam por afirmar que a denúncia é abusiva, tomando de empréstimo, de HELENO FRAGOSO, o escólio no sentido de: "‘O abuso do poder é, em suma, o mau uso de poder na denunciação, quando o MP, inteiramente fora da realidade e sem qualquer elemento de convicção inicia o procedimento criminal’ (in Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva, Rev. Bras. Crim. e Dir. Pen. nº 13, 1966, pág. 73)".

A liminar foi negada e o parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pela denegação da ordem.

Segundo a denúncia M. F., policial militar da ativa, lotado no Corpo de Bombeiros de São Bernardo do Campo e exercendo a função de segurança ("Bico") da I. U. R. D., bairro de Santo Amaro, apontou um revólver contra M. B., auxiliar e cobrador de lotação de D. A. G. - que, pela inicial foi vítima de tentativa de homicídio qualificado por parte de E. F. C., também policial militar da ativa e exercente da função de segurança da referida I. - conduzindo-o até um quartinho localizado no interior da I., onde juntamente com outros seguranças não identificados agrediu-o com chutes, murros na barriga, coronhadas na cabeça e tapas no rosto, a fim de que este não levasse a conhecimento da Autoridade Policial os fatos aqui narrados.

Consultando-se o histórico do boletim de ocorrência emitido em 10 de janeiro de 1999, feito pelo policial militar encarregado M., colhe-se que M. B. S., no ponto em que interessa à impetração, contou que foi conduzido a uma sala no interior da I. e, em seguida, levou um chute na barriga e uma coronhada na cabeça daquele sujeito que havia sacado a arma de fogo anteriormente.

Em 12 de janeiro seguinte, inquirido pela autoridade policial do 11º Distrito Policial - Santo Amaro, M. declarou, mais uma vez quanto ao que se relaciona com o habeas corpus, excluído o relato a respeito do tiro efetuado contra D., o seguinte:

"Que tentou correr, mas o segurança acima descrito apontou-lhe a arma e disse ‘se você correr eu te mato’. O depoente então parou, quando um outro segurança, alto, branco, forte, cabelos castanhos escuros, trajando terno claro, pegou o depoente torcendo-lhe o braço para trás e o levou para dentro do estacionamento da I., mandando-o ficar com o rosto virado para a parede e com as mãos para trás, mas como várias pessoas se aproximaram, ouviu quando este segurança que o deteve falara para o primeiro: ‘está dando muito na ‘guela’, vamos para o quartinho’, e o levaram para uma sala que fica do lado direito de quem entra no estacionamento; que esta sala é pequena, com uma mesa e um sofá, inclusive havia um cartucho, não sabendo o calibre, em cima da mesa; que nesta sala mandaram o depoente ficar com o rosto para a parede e com as mãos para trás; que os seguranças saíram fechando a porta e voltando após alguns minutos, quando passaram a interrogar o depoente, a respeito do que fazia na porta da I.; o depoente dizia que estava junto com D. aguardando a namorada do mesmo; mas os seguranças diziam que este falava mentira e passaram a espancá-lo, com chutes, murros na barriga, e quando o depoente pedia para estes pararem o segurança que apontou a arma para D. a usou dando duas coronhadas no depoente, além de tapas no rosto; que, após espancarem o depoente, um destes abriu a porta da sala, quando então o depoente pôde ver que D. estava saindo com a perua, quando estes dois seguranças saíram correndo atrás do veículo; que não viu se os seguranças alcançaram o veículo ou não; que o depoente permaneceu na sala quando um homem entrou e o mandou embora dizendo ‘sai que os caras vão voltar’".

Esta foi a versão dos fatos que embasou a denúncia oferecida contra o paciente.

A Lei nº 9.455/97 dispõe no artigo 1º, inciso I, "b", constituir crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa.

Há, pois, um elemento normativo, ou objetivo, do tipo, vale dizer, o constrangimento com violência ou ameaça, causando padecimento físico ou mental, tem o fim de provocar ação ou omissão caráter criminoso.

Não é captado dos elementos contidos no inquérito que o paciente tivesse, ao espancar a vítima, o intuito de obrigá-la a agir ou se omitir criminosamente. O Promotor de Justiça, por sua conta e risco, é que elocubrou que o paciente, em conjunto com outros seguranças não identificados, agrediu M., com o objetivo de fazer com que este não levasse a conhecimento da autoridade policial os fatos que narrara, ou seja, a retirada de D. do local e o tiro que o co-réu disparou contra este. Não se espelhou nos autos esse fim da ação do paciente.

Crime existindo, certamente não seria o de tortura, à luz do que tipifica a lei de regência, no tópico posto na denúncia, valendo registrar o que explanou o Dr. A. B., ilustre Procurador de Justiça convocado, a respeito:

"Pouco importa, aliás, o visível desacerto em enquadrar a conduta perpetrada no modelo esculpido pelo artigo 1º da Lei nº 9.455/97.

"Para configurar o crime pensado pelo Doutor Promotor de Justiça seria, com efeito, imprescindível tivesse M. B. S. o dever de realizar aquilo que se quis obrigá-lo a não fazer, ou seja, denunciar o paciente às autoridades, o que não ocorria. Ensinava, a propósito, o renomado jurista ALBERTO SILVA FRANCO, verbis: ‘Resta explicitar a derradeira forma de realização do delito de tortura, ou seja, a comissiva por omissão. Omitir não é o simples deixar de fazer, a mera inércia, a não ação. Omitir, na verdade, é o não fazer aquilo que se devia fazer. No caso, do § 2º, do artigo 1º da Lei nº 9.455/97, a omissão consiste, exatamente, em face das condutas de constrangimento e de submissão postas em prática pelo torturador, não fazer o que o omitente, no momento - portanto, complemento adverbial de tempo - tinha o dever de fazer...’ (Tortura - Breves Anotações sobre a Lei 9.455/97, página 58, in Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 19, Editora Revista dos Tribunais)".

Se não há vislumbre nos autos de que o paciente tenha agido para evitar que M. denunciasse que os seguranças haviam cometido um crime, uma segunda objeção, avultada, ainda se apresenta: que ação ou omissão objetivava o paciente provocar, constrangendo a vítima com emprego de violência, causando-lhe sofrimento físico? Não relatar esta à autoridade policial o fato criminoso que presenciara?

Sabe-se que o legislador não usa palavras ociosas e nem vocábulos que não tenham um significado preciso ajustado ao tema sob regulação. Ainda mais em direito penal, que se sustenta na tipicidade do ato.

Descarte-se a ação criminosa, não hábil no caso, e fique-se com a omissão. Ou a forma comissiva por omissão. Porém, M. não tinha o dever jurídico de relatar os fatos que presenciara à autoridade policial. Mais ainda, não tinha o dever de fazê-lo, sob pena de ser a omissão considerada criminosa. Assim, nem crime, nem contravenção penal estaria a praticar com a omissão, mesmo que esta pudesse tangenciar, mas não se enquadrar precisamente, alguma figura tipificada na lei penal. M., em suma, sob o jugo do paciente, não foi constrangido a se omitir criminosamente.

O Brasil, ingressando no rol dos países civilizados, proclamou, na Constituição de 1988, não poder ser ninguém submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, tendo sido estipulado ainda, no mesmo artigo 5º da Constituição da República, que abriga a lista dos direitos individuais e coletivos, que a prática de tortura deve ser considerada pela lei crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. E claro está que o delito de tortura, tipificado na Lei nº 9.455/97, não se restringe à violência empregada contra o preso político (passado) ou contra o preso comum (presente), mas contra toda e qualquer pessoa, não fossem de caráter absolutamente geral e incontrastável tais mandamentos constitucionais, que decorrem de um princípio fundante da República Federativa do Brasil, que é o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal).

Há um lamento no País, acoroçoado por acusações de órgão das Nações Unidas e de organizações brasileiras não governamentais, de não estar a Lei de Tortura tendo a eficácia social desejada, mas nem por isso se justifica entrever o crime quando, à evidência, ele não está tipificado.

Não há lugar, outrossim, para a manutenção da ação penal instaurada contra o paciente, a título de eventual delito de lesões corporais ou contravenção de vias de fato (que demandariam representação da vítima) e de que o réu defende-se do fato descrito, não da provisória classificação da denúncia, pois o narrado na denúncia o foi com minuciosa explicitação, sem eco, todavia, no apurado no inquérito. Outra denúncia, em verdade, deve ser oferecida, se o acusador entender que existe delito de diversa natureza tipificado.

Por todo o exposto, concedo a ordem para trancar a ação penal instaurada contra M. F., pelo crime previsto no artigo 1º, inciso I, alínea "b", combinado com o parágrafo 4º, inciso I, da Lei nº 9.455/97.

Walter Guilherme
Relator