Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes ...,

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal Oliveira Lima: L. E. B. V. F. e L. E. B. V. N., qualificados na inicial, foram denunciados pela prática do delito previsto no artigo 95, letra "d", da Lei nº 8.212/91, combinado com o artigo 5º da Lei nº 7.492/86 e artigo 71 do Código Penal, por haverem, como administradores da empresa C. S.A., descontado do ordenado de seus empregados o valor da contribuição previdenciária e deixado de recolhê-la, à época oportuna, aos cofres públicos da autarquia previdenciária.

As contribuições não recolhidas referem-se a dois períodos: de abril a novembro de 1994, cuidadas no primeiro dos processos acima e de dezembro de 1994 a agosto de 1995, no segundo deles. Por tratarem-se de períodos que se complementam, dizendo respeito às contribuições de abril de 1994 a agosto de 1995, em período contínuo, determinei o apensamento de ambos os recursos.

Processados regularmente ambos os processos criminais, resultaram eles em sentenças que, julgando improcedentes as denúncias, absolveram os acusados com base no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal (fls. 742 a 750 e 856 a 864, respectivamente).

Inconformada, apela a Justiça Pública alegando, em suma, ser irrelevante, para a configuração do delito, a vontade do agente ou os motivos por que não recolheu as contribuições. Diz, mais, não haverem os réus comprovado o pretenso estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa, donde ser necessária sua condenação.

Com contra-razões, sobem os autos a esta Corte. Aqui, o ilustrado Ministério Público Federal, por parecer da Procuradora Luíza Cristina Fonseca Frischeisen, opina pelo provimento do recurso.

À revisão.

O Desembargador Federal Oliveira Lima (Relator): Assinalou a sentença recorrida que, à época em que o não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas do ordenado de empregados era crime de apropriação indébita, a jurisprudência era firme no sentido de que, ausente o animus rem sibi habendi, inexistia o delito. Ressaltou, ainda, que, com a edição primeira da Lei nº 8.137/90 e depois da Lei nº 8.212/91, a jurisprudência majoritária dos Tribunais Regionais Federais firmou-se no sentido da possibilidade de ser acolhida a tese da inexigibilidade de conduta diversa quando provada a existência de dificuldades financeiras dos dirigentes das empresas. E cita acórdão dos Tribunais Regionais Federais das primeira, terceira e quarta regiões. Reconhecendo, no caso, essa excludente extralegal de culpabilidade, face a existência de inúmeros protestos de fornecedores e decretação de concordata da sociedade, absolveu os acusados com base no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Essa decisão merece ponderações. Venho defendendo o entendimento de que o delito do não recolhimento oportuno de contribuições previdenciárias, descontadas de ordenados de empregados de empresas, é crime formal dos chamados omissivos próprios, cuja materialização independe, em regra, dos motivos que determinaram o não recolhimento. Em regra, porque reconheço a possível existência de causas que podem impedir, de forma absoluta, o cumprimento da obrigação legal. Servem de exemplo o inesperado bloqueio de ativos decretado pelo Plano Collor ou a decretação de concordata em falência da empresa, caso em que a sua administração é controlada ou realizada por outrem.

Tal entendimento vem sendo prestigiado pelos demais integrantes deste colegiado, como se verifica, inter pares, pelo seguinte aresto:

"Penal. Crime fiscal. Apropriação indébita. Inexigibilidade de conduta diversa.

"I - A materialização do delito previsto no artigo 95, "d", da Lei nº 8.212/91, independe da apropriação, por parte do acusado, do valor não recolhido aos cofres públicos. Crime omissivo próprio.

"II - Para a sua configuração é também irrelevante o motivo que determinou o não recolhimento.

"III - A impossibilidade financeira desse recolhimento, como excludente de punibilidade por inexigibilidade de conduta diversa, depende de prova robusta de não terem, a empresa e seus integrantes, condições de promover tal recolhimento".

(ACr nº 95.03.103642-9, Relator Oliveira Lima, Revisor Theotônio Costa, v.u., DJU, 9/6/98, pág. 134).

Examinemos, agora, se os motivos em que se estribou a sentença para absolver os acusados justificam essa decisão. Os presentes autos contém cerca de duzentos e cinqüenta documentos que comprovam o protesto de títulos de responsabilidade da empresa dos acusados, bem como comprovação de decretação de sua concordata. Esses fatos, como já frisado acima, estribaram a decisão absolutória de primeira instância.

E tem razão o seu prolator. Uma grande empresa, empregadora de centenas de operários, atravessa tão enorme crise financeira que mal a permite pagar os salários dos empregados, assim mesmo com o não recolhimento das contribuições previdenciárias e outros tributos. Os dirigentes da empresa ficam na seguinte dúvida: devem recolher a contribuição previdenciária, que repercute em favor de um sem número de aposentados ou pagam seus empregados, que necessitam daquele dinheiro para a sua sobrevivência e a de seus familiares? Os acusados, colocando ambos os bens jurídicos em um prato da balança, optam por salvar seus empregados, conscientes de que a previdência social dispõe de outras fontes de financiamento e seus operários não. Inexistindo numerário suficiente para a satisfação de ambos os bens jurídicos, os dois bastante ponderáveis, optaram os acusados por pagar seus empregados, embora o não atendimento do outro bem jurídico seja uma figura típica penal.

Em caso idêntico, assim assinalou a sentença:

"A precária situação financeira das empresas componentes do grupo foi provada, seja por via testemunhal, seja por via documental, além de afirmada pelos denunciados em seus interrogatórios, e expressamente reconhecida pelo órgão acusador em suas alegações finais.

"O conjunto probante, dessa forma, aponta para a circunstância acima exposta do estado de necessidade exculpante, ou seja, uma configuração da realidade que levou os responsáveis pela empresa a proteger um bem jurídico (a continuidade das atividades da empresa) às custas de outro (o custeio da Seguridade Social), não sendo razoável a exigência de sacrifício de um pelo outro e vice versa".

(ACr nº 98.03.033829-3).

Nesses casos, vem a jurisprudência admitindo a excludente supralegal de culpabilidade, consoante se verifica pelo seguinte aresto:

"Penal. Artigo 95, alínea ‘d’, § 1º, da Lei nº 8.212/91. Contribuições previdenciárias. Não recolhimento na época própria. Dificuldades financeiras. Ausência de dolo.

"I - Para a configuração do delito previsto no artigo 95, alínea ‘d’, § 1º, da Lei nº 8.212/91 não basta o agente deixar de recolher, na época própria, a contribuição previdenciária descontada dos salários dos empregados. Cumpre verificar a ocorrência de dolo.

"II - Tratando-se de empresa em difícil situação financeira, devidamente comprovada, descaracteriza-se o dolo na conduta do apelante".

(ACr nº 96.03.047313-8, Célio Benevides - julgamento em 18/3/97).

Assinale-se, por fim que esta mesma colenda Turma, ao julgar a ACr nº 98.03.47236-4, em que a situação fática e de direito é a mesma desta ação e referente também ao não recolhimento da contribuição previdenciária, acompanhou, à unanimidade, o voto do Relator Roberto Haddad, mantendo a absolvição dos acusados. Lá, como aqui, os fundamentos são os mesmos.

Isto posto, meu voto nega provimento à apelação, mantendo a sentença absolutória de primeiro grau.