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Acórdão
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança
nº 072.789-0/1-00, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
C. R. F. B., sendo impetrado o Procurador Geral de Justiça:
Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, por votação unânime, conceder a segurança, de
conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram
do julgamento os Desembargadores Márcio Bonilha (Presidente,
sem voto), Nigro Conceição, Djalma Lofrano, Cuba dos Santos,
Luís de Macedo, José Osório, Gentil Leite, Dante Busana, Denser
de Sá, Mohamed Amaro, Luiz Tâmbara, Fonseca Tavares, Paulo
Shintate, Borelli Machado, Flávio Pinheiro, Gildo dos Santos,
Fortes Barbosa, Vallim Bellocchi, Sinésio de Souza, Jarbas
Mazzoni, Theodoro Guimarães, Menezes Gomes e Olavo Silveira.
São
Paulo, 8 de novembro de 2000.
Márcio Bonilha
Presidente
Hermes Pinotti
Relator
1
- C. R. F. B. impetra Mandado de Segurança contra ato do Excelentíssimo
Senhor Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo,
aduzindo, em resumo, violação de direito líquido e certo,
na medida em que teve contra si instaurada sindicância para
apuração de não cumprimento de horário e adulteração de ficha
de tráfego, sendo certo, que na sindicância, em desrespeito
ao devido processo legal, foi dispensado (Lei nº 500/74),
o que era inviável, porquanto não instaurado processo administrativo,
aflorando, assim, o ato punitivo em mero procedimento investigatório
(fl. 2/16).
Conhecida
a petição inicial, foi deferida a liminar postulada (fl. 67/68).
A
DD. Autoridade tida como coatora prestou informação a fl.
80/87, asseverando a retidão de seu facere, porquanto
respeitou-se a ampla defesa e o contraditório no procedimento
que culminou com a dispensa do impetrante.
Noticiado
o não cumprimento da liminar (fl. 89/90 e 91), determinou-se
manifestação específica da autoridade (fl. 93), o que se sucedeu
a fl. 97, oportunidade em que comprovou-se a efetivação a
posteriori da liminar concedida (fl. 98, 99 e 100).
A
douta Procuradoria Geral de Justiça pugna pela improcedência
do pedido mandamental, sustentando a retidão do ato impugnado
(fl. 109/118).
É
o relatório.
2
- O impetrante foi admitido no serviço público no ano de 1989,
tendo sido lotado, no exercício da função de motorista na
Divisão de Transportes do Ministério Público do Estado de
São Paulo.
Em
novembro de 1997, membro do Parquet representou o impetrante,
em razão de desencontro de horários assinados (fl. 20), o
que ensejou a instauração de sindicância, a qual foi aberta
pelo Senhor Diretor Geral do Ministério Público (fl. 32) quando,
então, confirmou-se que no dia 13 de novembro de 1997, em
horário não determinado, o impetrante falsificou a ficha de
controle de tráfego nº 015232, referente ao veículo de placas
..., o que foi capitulado como conduta não dignificante da
função pública, na forma do artigo 241, inciso XIV, do Estatuto
dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.
Editada
a portaria, determinou-se a citação do sindicado, o ora impetrante,
não se fixando prazo para realização do ato, nem tampouco
foram declinadas as testemunhas que seriam inquiridas pela
autoridade, por sua determinação própria (artigos 284, caput
e parágrafo primeiro, da Lei nº 10.261/68), seguindo-se, assim,
o rito próprio das sindicâncias (artigo 273 da Lei nº 10.261/68).
Conquanto
imputada ab ovo a falsificação, foi o impetrante ouvido
em declarações, para apuração de eventual falsificação da
ficha de controle de tráfego (fl. 33), mas, finalizado o ato,
abriu-se o prazo de cinco dias para apresentação de defesa
prévia (fl. 33, in fine).
Em
seguida, tendo sido apresentada defesa, pelo próprio sindicado,
foi auscultada uma testemunha arrolada (fl. 35), encerrando-se
a instrução em ato contínuo, assinando-se o prazo de dez dias
para alegações finais (fl. 36), que, a seu turno, foram apresentadas
pelo sindicado (fl. 37/38).
Indo
os autos conclusos ao Senhor Presidente da Comissão Processante,
sem que fato novo tivesse emergido, foi proferido o seguinte
despacho:
"Havendo
possibilidade de aplicação de maior gravidade, expeça-se ofício
à Procuradoria Geral do Estado para a indicação de defensor
dativo.
"Após,
o defensor deverá ser notificado a apresentar defesa e, não
sendo solicitadas provas, a apresentar alegações finais no
prazo de 10 dias." (fl. 39).
O
defensor dativo nomeado apresentou de plano alegações finais
(fl. 40/42) e, em seguida, foi proposta a dispensa do servidor,
o ora impetrante (fl. 43/46, 47/53 e 54).
Com
efeito, independentemente dos argumentos lançados pela digna
autoridade impetrada, assim como pela douta Procuradoria de
Justiça, o procedimento que culminou com o ato demissório
é absolutamente nulo, pois malferiu o devido processo legal,
descumprindo os princípios norteadores do contraditório e
da ampla defesa, o que desvendado é pelo tangenciamento das
normas de regência do processo administrativo disciplinar
demissório.
Ao
tempo da edição da portaria inaugural de sindicância, o Doutor
Promotor de Justiça, Diretor Geral do Ministério Público,
já imputara a prática de procedimento irregular de natureza
grave ao impetrante, o que se sujeitava à apuração em processo
administrativo propriamente dito, ex vi da inteligência
dos artigos 256, inciso II, e 270 do Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado de São Paulo, de toda sorte que ciente
a autoridade pública da perpetração de ato seriíssimo, revelador,
inclusive, de crime em tese, como declarado pela própria autoridade
(fl. 46), era poder-dever da Administração Pública
a instauração do processo administrativo, uma vez que conhecida
era a autoria da infração, existindo prova de sua materialidade,
razão porque inóqua a sindicância (artigo 274, inciso II,
da Lei nº 10.261/68).
Noutro
giro, não cumprindo a Administração Pública com o mandamento
legal, acabou por ofender direito do impetrante, que deveria
ter ciência ab initio de que a falta cometida, foco
de apuração pela Administração Pública, poderia ter como resultado
sua dispensa do serviço público, em ato punitivo, de tal arte
que o procedimento eleito pela Administração, a sindicância,
encontra-se eivado desde o nascedouro.
Dir-se-ia
que observada a falha a Administração Pública buscou contorná-la,
na forma do despacho de fl. 39, mas tal não é verdade, porquanto
impossível o tangenciamento.
Percebido
o equívoco, a Administração Pública deveria encerrar a sindicância
e, de plano, abrir o processo administrativo, editando nova
portaria e cumprindo o iter assinado nos artigos 268
e seguintes do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do
Estado de São Paulo, o que efetivaria a retidão formal exigida
pela lei, respeitando, portanto, o devido processo legal,
sob todos os prismas.
Entrementes,
escolheu-se a transmudação imprópria que, no mesmo ato, subtraiu
flagrantemente o direito de defesa, uma vez que a Administração
Pública assenhorou-se a vontade do impetrante, como se ser
inerte fosse, impossibilitando a constituição de advogado
para patrocinar sua defesa, ordenando, desde logo, que se
expedisse ofício à Procuradoria Geral do Estado para indicação
de defensor dativo, o qual, indicado, foi notificado a apresentar
defesa e não tendo outras provas a oferecer alegações finais,
ao texto do despacho reprografado a fl. 39.
Diante
de tal contexto, impossível não se concluir pela quebra do
due process of law.
Em
sede de direito administrativo é sabido que "o princípio
do contraditório não se aplica pacificamente na sindicância,
preliminar de processo e no inquérito policial, por serem
procedimentos meramente investigatórios, de fatos ocorrentes
para determinar a existência de fatos em sua existência e
autoria, sem qualquer imediata punição disciplinar ou criminal
aos respectivos responsáveis pela ocorrência denunciada"
(Cf. J. B. MENEZES DE LIMA, in Sindicância e Verdade Sabida),
de maneira que a imposição legal do processo administrativo,
mormente nas infrações puníveis, in thesis, com pena
de demissão, clausulada ou não, integra a idéia do processo
justo, condição sem a qual inviável a perda do cargo ou função.
Ainda,
recordando o sentido do processo justo, de rigor revolver
as palavras do eminente Desembargador Cezar Peluso, proferidas
na Declaração de Voto do venerando aresto em que foi Relator
o nobre Desembargador Vasconcellos Pereira (Apelação Cível
nº 207.921-1): "Bastava e basta, a título de inquérito
ou sindicância, qualquer procedimento que, atualizando a garantia
de um processo justo, posto que breve, se estruture com a
participação necessária e dialética dos interessados, em termos
de contraditório, cujo núcleo semântico compreende, do ponto
de vista do servidor, o conhecimento prévio da imputação e
dos outros atos processuais, para efeito de intervenção oportuna
e eficaz, enquanto síntese da idéia da ampla defesa (Cf. ODETE
MEDAUAR, Processualidade no Direito Administrativo,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, em especial,
pág. 119, nº 40.2, d)".
Nesse
diapasão, perda de tempo a transmudação da sindicância, na
medida que jamais seria suprida a eiva original do procedimento,
quer pela insubordinação ao devido processo legal, quer pelo
esquecimento do norte da legalidade estrita, dado que a Administração
Pública só pode agir como a lei determina, o que obrigava,
inclusive, a invalidação ex officio e a instauração
do processo administrativo, como já salientado.
3
- À vista do exposto, julgo procedente o pedido mandamental,
anulando o procedimento administrativo CPP/MP-6/98.
Honorária
inexistente consoante o disposto na Súmula nº 512 do Supremo
Tribunal Federal.
Hermes Pinotti
Relator
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