|
Acórdão
Vistos,
relatados e discutidos estes autos, em que são partes ...,
Acordam
os Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal
da Terceira Região, por unanimidade de votos, em negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Federal Relatora.
São
Paulo, 13 de fevereiro de 2001 (data do julgamento).
Desembargadora
Federal
Sylvia
Steiner
Relatora
Relatório
Insurge-se
Justiça Pública contra a r. sentença de fls. 193/196, que
absolveu o acusado, com base no art. 386, III e VI, do Código
de Processo Penal.
Narra
a inicial acusatória, recebida em 23/4/1997 (fls. 95 vº) que
o acusado, "sócio-proprietário da empresa A. P. Ltda.
ME, descontou e deixou de recolher à Previdência Social, no
prazo legal, contribuições dos seus empregados, no período
compreendido entre dezembro de 1991 e janeiro de 1993".
As
razões recursais de fls. 201/204 sustentam não ser aplicável
à hipótese dos autos o Princípio da Insignificância, como
causa supralegal de exclusão de tipicidade, eis que a conduta
do acusado resultou em prejuízo significativo aos cofres públicos,
além do que o valor pouco elevado do débito (2.051,79 UFIRs)
deixaria ainda mais evidente o dolo na conduta do réu. Aduz
não restarem comprovadas nos autos as alegadas dificuldades
financeiras da empresa de propriedade do Apelado e, tratando-se
de crime omissivo, o mesmo "se perfaz com o simples desvio
da quantia descontada do salário dos empregados". Ademais,
"o pagamento parcial do débito não exclui o crime nem
é causa de extinção da punibilidade".
Contra-razões
do Apelado às fls. 208/209.
Parecer
da I. representante do Ministério Público Federal, Dra. Silvana
Fazzi Soares da Silva, de fls. 213/215, pelo provimento do
recurso.
É
o relatório.
Voto
Desembargadora
Federal Sylvia Steiner - Relatora
Insurge-se
o Ministério Público Federal contra a r. sentença de fls.
308/316, que absolveu os acusados com fulcro no art. 386,
III e VI, do CPP.
É
de ser negado provimento ao recurso.
Verifico
que a irresignação ministerial pretende a reforma da r. sentença,
por entender que os elementos de prova carreados seriam insuficientes
ao reconhecimento da causa de exclusão da culpabilidade da
inexigibilidade de conduta diversa, em face das dificuldades
financeiras atravessadas pela empresa da qual o Apelado era
diretor. Ademais, incabível seria a aplicação do princípio
da insignificância.
Narra
a exordial que o acusado, sócio-gerente da empresa A. P. Ltda.
- ME, deixou de recolher aos cofres públicos, no período de
dezembro de 1991 a janeiro de 1993, no prazo legal, as contribuições
previdenciárias descontadas dos salários dos empregados.
Verifico
que foram anexadas aos autos as Guias de Recolhimento de fls.
44/45, referentes ao pagamento parcial do débito. Informa
o INSS, às fls. 100, que não houve pagamento do débito relativo
à Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD).
A
r. sentença impugnada conclui com acerto pela absolvição do
acusado.
O
I. Magistrado a quo, em sua fundamentação, assim observa:
"Duas
razões básicas levam-me a absolver o réu.
"A
primeira prende-se à aplicação do princípio da insignificância.
A diligência da fiscalização previdenciária culminou com a
apuração dos débitos conforme fls. 31, e com a lavratura de
uma NFLD. O valor total do débito original, nesse documento,
era de exatamente 1.596,35 UFIRs (não recolhido ao longo de
14 meses), montante esse que, não pago na época apropriada,
não é suficientemente elevado a ponto de causar lesão ou perigo
de grave dano aos cofres previdenciários ou à ordem tributária.
A nocividade da conduta do réu foi de grau mínimo, incapaz
até de configurar o tipo penal apontado. O universo de catorze
meses de não recolhimento de valores pequenos pode ser tido
como razoável para a aplicação do princípio da insignificância.
"A
segunda", prossegue o I. Magistrado, "diz respeito
à alegação de ausência de dolo. O réu mencionou ter tido dificuldades
financeiras que foram se agravando de tal modo que o levaram
a encerrar as atividades da empresa. É certo que, em vista
das alegadas dificuldades, optou por deixar de pagar as dívidas
que teriam menor chance de ser cobradas rapidamente. Porém,
não se pode ser radical ao ponto de presumir uma conduta dirigida
especificamente à apropriação dos valores descontados dos
empregados. Há de haver a aferição, em cada caso, se essa
se encontrava presente.
"No
caso em exame, entendo que não. Para isso, levo em consideração
também o pedido de parcelamento formulado pelo réu, conforme
mencionado por ele em seu interrogatório. Além disso, houve
pagamento parcial do débito, conforme guias de fls. 44, demonstrando
a intenção do réu em pagá-lo".
Com
efeito, muito embora comprovadas autoria e materialidades
delitivas, irreparável a fundamentação constante do r. decisum
no que diz com a ausência do dolo, eis que o não recolhimento
das contribuições previdenciárias descontadas dos salários
dos empregados da empresa da qual o Apelado era o sócio-proprietário,
deu-se em razão das dificuldades financeiras atravessadas
pela mesma, que chegou a encerrar suas atividades, consoante
depoimento do acusado de fls. 120/121.
Ouvido
em sede judicial (fls. 120/121), informou ele "que, relativamente
às cobranças mencionadas na denúncia, relativas ao período
de dezembro de 1991 a janeiro de 1993, realmente deixou de
efetuar os recolhimentos, quando, até então, não havia conseguido
estabilizar a situação econômica; que preferia efetuar o pagamento
de salários e fornecedores; que chegou a pagar parte dessa
dívida junto ao INSS, que à época aceitava parcelamento, mas
assim mesmo, não conseguiu efetuar pagamento de parcelas,
mas quando voltou ao INSS para novo parcelamento, foi informado
que a lei havia mudado e que não era mais possível parcelar
a contribuição relativa ao que foi descontado em folha de
pagamento; (...) que à época dos fatos contidos na denúncia,
tinha seis empregados na panificadora (...); que encerrou
as atividades da panificadora no final de 1993, vendendo o
maquinário principal, tais como forno, enroladeira, masseira,
cilindro, moinho de farinha e balcões para uma pessoa da cidade
de Rafardi; que uma perua Kombi, também de propriedade da
empresa, foi dada em pagamento de aluguéis atrasados para
a imobiliária (...)".
A
testemunha de fls. 143, coordenadora de treinamento dos fiscais
previdenciários, informou que "conversou com a esposa
do acusado, também sócia da empresa, e esta teria argumentado
que a firma passava por dificuldades financeiras e por esta
razão teriam deixado de recolher a contribuição previdenciária
(...)".
Assim,
ante o conjunto probatório coligido, tenho por comprovada
a efetiva impossibilidade de recolhimento das contribuições
sociais. In casu, restou demonstrado que a empresa
administrada pelo apelado efetivamente passava por dificuldades
financeiras de tal monta, que a levou a encerrar as suas atividades.
Tanto
o acusado como as testemunhas ouvidas são unânimes em afirmar
que a empresa passava por dificuldades financeiras e deixou
de recolher as contribuições previdenciárias para poder saldar
compromissos assumidos, especialmente o pagamento dos salários
de seus empregados.
Em
acréscimo, vale observar, também como elemento capaz de influir
no juízo de exclusão de culpabilidade do acusado, que foram
realizados os recolhimentos de contribuições previdenciárias
constantes das guias juntadas às fls. 44/45. Tais pagamentos,
embora parciais, demonstram a intenção do apelado em saldar
os débitos existentes em relação ao órgão previdenciário.
Tal circunstância, ademais, permite concluir que não tinha
o acusado a intenção de fraudar os cofres públicos, restando,
assim, ausente o dolo na conduta que lhe foi imputada.
Verifico,
pois, que, malgrado todo o esforço realizado pelo acusado
para reverter a situação difícil que atravessava sua empresa,
não logrou êxito, sendo, pois, de se reconhecer como inevitável
a conduta lesiva que lhe foi imputada.
A
opção pelo pagamento dos salários de seus empregados, dado
o seu caráter alimentar, também está a demonstrar a ausência
de dolo na conduta omissiva do acusado, restando plenamente
demonstrado que a prática do fato teve por fim evitar perigo
a bem jurídico de terceiros.
Assim,
não há como divergir da bem fundamentada decisão de primeiro
grau, ao lembrar que "com tudo isso, nota-se que, pelo
que se tem nos autos, a empresa, que já enfrentava dificuldades
financeiras há tempos, parou de recolher as contribuições
previdenciárias em 1991, no intuito de recuperar-se. Isso
não foi possível, e esta acabou por encerrar suas atividades
em 1993. Mesmo em 1993, o réu pediu parcelamento de seus débitos,
mostrando, ao invés de ânimo de permanecer retendo valores,
a vontade de pagá-los. Ora, ainda que se entenda o crime imputado
ao réu como de mera conduta, não se pode perder de vista que,
como todo delito, para sua configuração, é necessária a presença
da vontade dirigida do agente para a sua prática. E esta,
como se disse, careceria de prova, que não se realizou".
No
mesmo sentido:
"Criminal.
Apropriação de contribuições previdenciárias descontadas dos
empregados. Comprovada crise financeira da empresa. Estado
de necessidade. Materialidade: Dúvida.
"1
- Se o empregador optou por pagar os salários dos obreiros,
ao invés de recolher valores para a Previdência Social, não
foi ilegítima a sua conduta.
"2
- Estado de insolvência comprovado. Excludente de criminalidade
reconhecida.
"3
- (...)" (TRF - 4ª R., AC nº 3243-0-RS, Rel. Juiz Fabio
Bittencourt da Rosa, DJ 2/12/1992, pág. 40.574).
Vale
lembrar que, figura assemelhada, o estado de necessidade encontra-se
expressamente contemplado no nosso ordenamento penal, art.
24, como cláusula excludente de ilicitude.
Tenho,
assim, como bem concluiu o MM. Juiz de primeiro grau, que
a lesão provocada pela conduta do réu está à margem da lei
penal, que tem por desiderato alcançar condutas com alto poder
lesivo.
Sem
dúvida, não há como divergir dos elementos que nortearam a
decisão absolutória, eis que do conjunto probatório carreado
depreende-se que, efetivamente, não restou demonstrado o dolo
na conduta do acusado, não lhe sendo desfavorável o juízo
de desvalor da conduta incriminada. De resto, tendo sido ressarcidos,
os cofres previdenciários, pela vontade deliberada do acusado
de saldar o débito, conforme provam as Guias de Recolhimento
de fls. 44/45, bem como por meio de cobrança judicial, com
a penhora de bens, resulta claro, aos olhos do julgador, a
desnecessidade e desproporcionalidade da condenação, que mais
se assemelharia à prisão por dívida civil, vedada no texto
constitucional. Todos os argumentos dispendidos na r. sentença,
compreendidos conjuntamente, denotam o acerto da r. decisão.
A
esse respeito, HUGO DE BRITO MACHADO, in Crimes contra
a Ordem Tributária, autores diversos, IVES GANDRA MARTINS,
Editora RT, 2ª ed. atualizada, 1996, pg. 126, assim observa:
"Realmente, a Constituição Federal estabelece que ‘não
haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia
e a do depositário infiel’. Como ensina CELSO RIBEIRO BASTOS,
nos tempos modernos já não se aceita mais prisão do devedor
inadimplente, sendo cabível, em seu lugar, a execução do patrimônio
do responsável por dívida". Mais adiante, conclui o eminente
professor que "a norma da Constituição que proíbe a prisão
por dívida alberga direito à liberdade, colocando-o em patamar
superior ao direito de receber um crédito".
De
fato, a criminalização de condutas tais como a investigada
nos autos decorre do fenômeno da inflação legislativa penal
a que se assiste, especialmente em matéria de natureza tributária,
em contrariedade ao princípio da intervenção mínima, preconizado
pela Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão,
de 1789, pelo qual a criminalização de condutas é de realizar-se
apenas quando necessária para a tutela de bens jurídicos.
Temos
sustentado que por certo não há confundir-se a obrigação do
Estado em implementar medidas tendentes à consecução dos direitos
coletivos - como, no caso, assegurar à comunidade a prestação
de benefícios da seguridade social - com a criminalização
de condutas. Ao contrário, toda a moderna doutrina penal aponta
como melhor caminho a prevenção, ou a punição extrapenal,
retirando-se do direito penal propriamente dito toda essa
carga simbólica que a fúria legiferante dos últimos anos lhe
tem emprestado, como se a prisão fosse a panacéia para todos
os males que afligem a sociedade moderna.
Com
efeito, não há jurista que destoe do entendimento segundo
o qual o direito penal tem, e deve ter, caráter acessório,
subsidiário, fragmentário, a ser acionado somente quando não
existirem outros mecanismos de controle e punição de condutas
nocivas à coletividade. Afinal, como ensina SOLER, citado
na obra de CERVINI (Os Processos de Descriminalização,
Ed. RT, SP, 1995, p. 121), nem todo o ilícito constitui um
delito, pois o Direito Penal se ocupa de fragmentos do injusto,
constituindo um sistema descontínuo de ilicitudes. Na mesma
obra retrocitada, CERVINI lança mão da lição de penalistas
de escol, que pugnam pela exclusão, dos Códigos Penais, de
condutas para as quais bastem como meios de controle outros
procedimentos menos enérgicos do que as reações penais: "(...)
a lei penal não deve ser utilizada quando medidas que impliquem
menos sofrimento sejam tão efetivas ou quase para reduzir
a freqüência da conduta em questão".
Lembro,
como ensina JORGE MIRANDA, in Manual de Direito Constitucional,
tomo IV - Direitos Fundamentais, Coimbra Editora Ltda.,
1988, p. 303, que em matéria de restrições às liberdades fundamentais
têm estas caráter restritivo, devendo ater-se aos fins em
nome dos quais são estabelecidas ou permitidas, "e só
deverão ser adoptadas se esses fins não puderem ser alcançados
por meio de medidas menos gravosas".
É
certo que o delito em análise no presente feito se consuma
com a simples omissão, independentemente do resultado que
tal omissão cause no mundo fático. Trata-se, pois, do chamado
crime omissivo próprio. No entanto, esse delito só existe
se praticado na forma dolosa. Aliás, a esse respeito, confira-se:
"Penal.
Habeas Corpus. Trancamento da Ação Penal. Apropriação
de contribuições previdenciárias. Ausência de dolo.
"I
- O não recolhimento de contribuição previdenciária não configura
crime se ausente o dolo específico.
"II
- Ordem concedida" (TRF - 3ª Reg., HC nº 94.03.097071-5-SP,
Rel. Juiz Aricê Amaral, 2ª T., v.u., DJU 26/7/1995, pág. 46.098).
"Penal
e Processual Penal. Recurso em Sentido Estrito. Apropriação
de contribuições previdenciárias. Lei nº 8.212/91, art. 91.
Denúncia não recebida.
"É
imprescindível à caracterização, tanto do crime de apropriação
indébita como as modalidades equiparadas, no caso, a apropriação
de contribuições sociais, que o agente tenha agido dolosamente.
E mais, que o dolo seja específico, ou seja, o agente tem
a intenção de não restituir.
"(...)
"O
simples atraso no recolhimento das contribuições descontadas,
sem que haja intenção manifesta de não as restituir, não configura
o delito.
"Na
ausência de dolo, atipifica-se a conduta descrita na denúncia,
razão pela qual a decisão de primeiro grau não merece ser
reformada.
"Recurso
improvido" (TRF - 5ª Reg., RC nº 94.05.02877-4, Rel.
Juiz Ridalvo Costa, DJ 10/6/1994, pág. 30.495).
"Penal.
Apropriação de recursos da seguridade social. Valores recolhidos
dos funcionários e não repassados à Previdência Social. Art.
95, ‘d’, da Lei nº 8.212/91. Necessidade de demonstração do
dolo. Descaracterização do ilícito penal.
"Denunciado
que, conformando-se com a autuação fiscal, providencia o pagamento
do débito, mesmo que em atraso, demonstrando ausência de dolo.
"Excluído
o dolo, consubstanciado na intenção deliberada, maliciosa,
de fraudar, não subsiste o crime de apropriação de recursos
da Previdência Social. O ordenamento brasileiro não alberga
a prisão por dívidas.
"Apelação
improvida. Sentença mantida" (TRF - 5ª Reg., AC nº 95.05.34324-8,
Rel. Juiz Francisco Falcão, 1ª T., v.u., DJ 18/12/1996, pág.
186).
Tais
considerações, acrescidas à fundamentação da r. sentença,
reforçam o seu acerto ao concluir pela absolvição do acusado.
Em
realidade, o que se vislumbra no presente feito é a total
ausência de dolo na conduta do agente, a denotar a atipicidade
da conduta reconhecida na r. decisão recorrida. Ausente a
prova do dolo, impunha-se a absolvição do acusado.
Ante
o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho in totum
a r. sentença de primeiro grau.
É
como voto.
|