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Acórdão
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança
nº 058.690-0/7-00, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante R.T., sendo impetrada a Mesa Diretora da ...:
Acordam,
em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, por maioria de votos, conceder a segurança, de
conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram
do julgamento os Desembargadores Márcio Bonilha (Presidente,
sem voto), Yussef Cahali, Nigro Conceição, Cunha Bueno,
Oetterer Guedes, Djalma Lofrano, Luís de Macedo, Viseu Júnior, Hermes Pinotti, Gentil Leite, Alvaro Lazzarini, Dante
Busana, José Cardinale, Denser de Sá, Mohamed Amaro, Luiz
Tâmbara, Franciulli Netto, Fonseca Tavares, Flávio Pinheiro,
Gildo dos Santos, Fortes Barbosa, Angelo Gallucci e Toledo
César, vencedores, e Paulo Shintate, vencido, com
declaração de voto.
São
Paulo, 22 de setembro de 1999.
Márcio
Bonilha
Presidente
José
Osório
Relator
Trata-se
de mandado de segurança impetrado por servidora pública
estadual ocupante de cargo em comissão, contra a Mesa
Diretora da ..., em virtude de negativa de concessão de
pedido de aposentadoria.
Alega
a impetrante, em síntese, que é Assessora-Chefe de Gabinete
no Quadro de Servidores da ...; que, preenchendo todos os
requisitos para a aposentação, requereu-a; que fundamentou
seu pedido na legislação vigente: art. 126, III, da CE, e
art. 40, III, da CF; que o Serviço de Cadastro Funcional da
própria impetrada informou que a impetrante contava, até
28/9/98, vinte e cinco anos, cinco meses e vinte e oito dias
de serviço: três anos e vinte e cinco dias prestados à
impetrada e vinte e dois anos, cinco meses e três dias
prestados à iniciativa privada; que o Secretário Geral de
Administração opinou pelo indeferimento do pedido,
entendendo que a concessão de aposentadoria para
funcionários em comissão só se poderia dar nas hipóteses
de invalidez ou idade; que, sem qualquer manifestação da
área jurídica, a Mesa Diretora da... optou por indeferir seu
pedido, e isso foi publicado no Diário Oficial do Estado de
10/11/98; que não se pode usar como argumento para
indeferimento da aposentadoria o art. 132 da CE; que o art.
126, III, da mesma Carta, aplica-se aos cargos em comissão;
que o art. 227 do Estatuto dos Funcionários Públicos do
Estado está revogado pela Constituição Estadual; que, pelo
entendimento esposado pela impetrada, jamais haverá
aposentadoria voluntária para cargos em comissão; e que,
assim, é de se conceder a segurança.
A
fl. 207, petição da... requerendo seu ingresso no feito como
assistente litisconsorcial da impetrada.
A
fls. 209/29, a Mesa da... prestou suas informações argüindo
preliminar de inexistência de direito líquido e certo e, no
mérito, dizendo, em resumo, que os cargos providos em
comissão são temporários; que estão previstos no § 2º do
art. 40 da CF e art. 126, § 2º, da CE; que se trata de
cargos de livre nomeação e exoneração; que o regime de
aposentadoria para tais cargos é bem outro, diferente daquele
destinado aos cargos de provimento efetivo; que no Estado de
São Paulo há lei infraconstitucional disciplinadora da
aposentadoria para os cargos em comissão: o Estatuto dos
Funcionários Públicos do Estado, cujo art. 222 prevê a
aposentadoria apenas por invalidez, compulsoriamente, aos 70
anos, ou então voluntariamente, após 35 anos de serviço;
que, quanto ao ocupante de cargo em comissão, há que se
aplicar o art. 227 da mesma Lei nº 10.261/68, não previstas
as hipóteses de aposentadoria por tempo de serviço nem a
proporcional, mas tão-somente por idade e invalidez. Traz
outros elementos em defesa de seu entender e prequestiona,
expressamente, os arts. 40, caput, § 2º, e 202, §
2º, da CF; Emenda nº 20, de 1998; arts. 222 e 227 do
Estatuto do Funcionário Público Civil do Estado de São
Paulo; arts. 5º e 7º da Lei nº 4.348/64.
A
DD. Procuradora de Justiça é pela concessão da ordem.
É
o relatório.
Admite-se
a ... como assistente litisconsorcial em vista de seu
legítimo interesse no feito.
Concede-se
a segurança.
Pode
ser tida como consolidada a jurisprudência do Plenário a
respeito do tema, pois não se vê nenhum caso em que a tese
da impetrante não tenha sido aceita, ou seja, para efeito de
aposentadoria não se deve distinguir cargo em comissão de
cargo efetivo no que diz respeito à contagem do serviço
prestado à iniciativa privada.
Vejam-se,
entre outros, os seguintes precedentes: MM.SS nº 14.074.0/4,
j. 20/5/92, R. Torres de Carvalho, m.v.; nº 18.813.0/7, j.
16/3/94, R. desig. Renan Lotufo, m.v.; nº 19.413.0/9, j.
22/12/93, R. Salles Penteado, v.u.; nº 19.414.0/3, j.
23/2/94, R. Nelson Fonseca, v.u.; nº 27.428.0/0, j. 13/11/96,
R. Silva Leme, v.u.; nº 38.225.0/0, j. 25/6/97, R. Luís de
Macedo, m.v.; nº 43.517.0/0, j. 10/6/98, R. Luís de Macedo,
um voto vencido; nº 43.518.0/9, R. José Osório, m.v.; nº
49.027.0/1, R. José Osório, m.v.
Também
não se tem exigido regulamentação da regra do art. 202, §
2º, da Constituição Federal, para o reconhecimento efetivo
do direito à contagem recíproca do tempo de serviço. Nesse
sentido, igualmente vem decidindo este Plenário - MS nº
43.515.0/5, R. Cunha Bueno, j. em 22/4/98, m.v.
Fica
a observação de que a execução do presente julgado deve
obedecer ao preceito do art. 5º, parágrafo único, da Lei
nº 4.348/64.
Diante
do exposto, concede-se a segurança, com as observações
acima, adotando-se também o parecer da Douta PGJ, da lavra da
Dra. R. M. B. B. A. N.
José
Osório
Relator
Voto
Vencido
Data
venia
do entendimento em contrário que tem prevalecido nesta
colenda Corte, pelo meu voto, denego a segurança.
O
servidor público em Comissão não está incluído no sistema
próprio de previdência do Estado, previsto no artigo 40 da
Constituição Federal, segundo a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20/98, que diz:
"Art.
40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime
de previdência de caráter contributivo, observados os
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo.
"§
1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de
que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus
proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º.
"§
3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua
concessão, não poderão exceder a remuneração do
respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria e, na forma da lei, correspondendo à totalidade
da remuneração."
Servidor
ocupante de cargo em comissão não é servidor titular de
cargo efetivo, pelo que ele está sujeito ao regime de
previdência geral de que trata o artigo 201 da Constituição
Federal, na forma determinada pelo artigo 40, § 13, da
Constituição Federal, que diz:
"Ao
servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como
de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o
regime geral da previdência social."
"A
EC nº 20 estabeleceu regras de previdência social
diferenciadas para os servidores titulares de cargo
vitalício, de cargo efetivo, cargo em comissão ou de outro
emprego temporário e de emprego público da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas sua
autarquias e fundações de Direito Público. Para os
primeiros - servidor público vitalício e servidor efetivo -
assegura regime de previdência peculiar (arts. 40, caput,
73, § 3º, 93, VI, e 129, § 4º), enquanto que para os três
últimos - servidor em comissão ou em outro cargo temporário
e servidor empregado público - determina a aplicação do
regime geral (art. 40, § 13) de previdência social previsto
no artigo 201 da CF, que é o regime dos trabalhadores regidos
pela CLT." (HELY LOPES MEIRELLES, in Direito
Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pág.
404)
Anteriormente
à Emenda Constitucional, a Constituição mandava que lei
deveria ser editada para tratar da aposentadoria dos
servidores ocupantes de cargo em comissão.
A
Administração Pública está sujeita ao princípio da
legalidade e só pode deferir a aposentadoria na forma da lei.
Como
anota CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, "o princípio da
legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada
pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos
particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não
proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei
antecipadamente autorize." (in Curso de Direito
Administrativo, 10ª edição, Malheiros, pg. 63)
E
o Judiciário, data venia, não pode se substituir ao
Legislador aplicando normas não editadas pelo poder
competente, salvo nos casos em que a própria lei admite, como
nos casos de decisão por equidade.
Entretanto,
tal lei não foi editada, pelo que os servidores em comissão
não tinham adquirido direito à aposentadoria pela
previdência do Estado.
A
impetrante é ocupante de cargo em comissão há 3 anos, 5
meses e 25 dias e pretende aposentar-se com a inclusão do
tempo de serviço prestado à iniciativa privada sob o regime
da CLT, de vinte e dois anos, 5 meses e 3 dias, não tendo
direito à aposentadoria pelo regime previdenciário do
Estado.
Não
preenchendo a impetrante os requisitos da lei estadual
expressa e sendo servidora em comissão, só teria direito à
aposentadoria pelo regime de previdência social geral, já
que a este regime estaria sujeita na forma do artigo 13 da Lei
Federal nº 8.212/91 que só exclui dele o servidor civil ou
militar da União, dos Estados e dos Municípios, bem como das
respectivas autarquias e fundações, se estiver sujeito a
regime próprio de previdência social.
Como
não houve edição de lei sujeitando o servidor em comissão
ao regime próprio de previdência social pelo Estado, a
impetrante continuou sujeito ao regime geral da previdência
social.
Assim
sendo, o indeferimento do pedido de aposentadoria pela
previdência do Estado de São Paulo não importou em
violação de direito líquido e certo da impetrante.
À
vista do exposto, pelo meu voto, denego a segurança. Custas
na forma da lei.
Paulo
Shintate
Relator
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