Recurso em Sentido Estrito - Conhecimento como Agravo em Execução. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva. Das decisões proferidas pelo Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais cabe, em princípio, agravo, por força do preceito do art. 197 da Lei de Execução Penal. Se o Estado, por seus agentes, não revela, durante largo trato de tempo, interesse algum em cumprir ordem de prisão expedida contra réu já reintegrado no convívio social (e afastado da esfera do crime), decai do direito de fazê-lo à véspera da consumação do prazo prescricional da pretensão executória de sua pena. Por ferir de frente o sentimento de justiça e a lógica do razoável, a cega obediência à lei, em tal caso, seria rematado arbítrio e vingança; mas justiça excessiva não é senão injustiça, proclamou com assaz de razão o eloqüente CÍCERO: Summum jus, summa injuria (De Officiis, I, 10). Ao Estado não pode interessar mais a expiação do delito cometido pelo infrator do que sua recuperação, fim último da pena. "Não há vinculação à lei que seja suficientemente forte para romper o compromisso que todo Juiz Criminal deve ter com a eqüidade e, portanto, com a própria Justiça" (Alberto silva Franco, in JTACrSP, vol. 76, pp. 307/308) (TACRIM - 15ª Câm. de Férias de 1/2002; RSE nº 1.249.863/4-Rio Claro-SP; Rel. Juiz Carlos Biasotti; j. 24/1/2002; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito nº 1.249.863/4, da Comarca de Rio Claro - Vara das Execuções Criminais (Proc. nº 438.871), em que é:

Recorrente J. C. e recorrido o Ministério Público.

Acordam em Décima Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, em período de férias forenses, por convocação facultativa, proferir a seguinte decisão:

Conheceram do recurso como Agravo em Execução e deram provimento para, com base nos arts. 107, nº IV, 109, nº III, 110 e 115 do Código Penal, julgar extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão executória da pena (Proc. nº 546/90-17ª Vara Criminal). Expeçase-lhe alvará de soltura, se por al não estiver preso. V.U.

Nos termos do voto do Relator, em anexo.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Fernando Matallo, participando ainda, os Srs. Juízes Paulo Vitor (2º Juiz) e Décio Barretti (3º Juiz).

Carlos Biasotti
Relator

1 - Da r. sentença que proferiu o MM. Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Rio Claro, indeferindo-lhe pedido de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, interpôs recurso para este Egrégio Tribunal, com o intuito de reformá-la, J. C.

Alega, nas razões de recurso elaboradas por sua esforçada e digna patrona, que, prescrita sua pena em execução, era força julgar-lhe extinta a punibilidade.

Acrescenta, com efeito, que, por infração do art. 157, § 2º, nºs I e II, do Código Penal, foi condenado pelo MM. Juízo de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca da Capital à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa (Proc. nº 546/90).

Afirma também que, desde a data do trânsito em julgado da sentença condenatória - 3/7/1992 - até a data de sua prisão - 2/7/1998 (fl. 30) -, decorreu lapso temporal suficiente à prescrição da pretensão executória da pena.

Sustenta, à derradeira, que, menor de 21 anos ao tempo do crime, o prazo de prescrição, nos termos do art. 115 do Código Penal, reduzia-se de metade, convém a saber: 6 anos.

Destarte, espera que a colenda Câmara lhe proveja o recurso para o efeito de julgar-lhe extinta a punibilidade (fls. 2/18).

Apresentou contra-razões a douta Promotoria de Justiça: repeliu a pretensão da nobre Defesa, sob color de que se não aperfeiçoara o lapso prescricional (fl. 62).

O r. despacho de fl. 77 manteve, por seus próprios fundamentos, a r. decisão agravada.

A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, em incisivo e ponderado parecer do Dr. S. T., opina seja conhecido o recurso como Agravo em Execução, negando-se-lhe, todavia, provimento (fls. 80/82).

2 - Acho razão ao culto e diligente subscritor do parecer (fl. 81), quando observa ser o Agravo em Execução o recurso adequado a impugnar decisão que indefere pedido de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.

Esta, com efeito, é a melhor interpretação do texto legal, segundo o escólio de JULIO FABBRINI MIRABETE:

"Para a jurisprudência majoritária cabe o recurso de agravo em todas as decisões do juiz da execução no procedimento judicial diante do disposto nos arts. 66 e 197 da LEP" (Execução Penal, 5ª ed., p. 458).

Destarte, pelo princípio da fungibilidade dos recursos (art. 579 do Cód. Proc. Penal), conheço como Agravo em Execução do que interpôs o sentenciado.

3 - No rigor do cálculo aritmético e segundo o preceito da lei, a decisão está sobranceira a toda a censura, uma vez que o recorrente, para seu infortúnio, foi preso à véspera do dia da consumação do prazo prescricional.

De feito, lançadas boas contas, desde o termo inicial do prazo prescribente - i.e., a data do trânsito em julgado da sentença para o Ministério Público: 3/7/1992 (cf. fl. 62) - e a sua prisão em 2/7/1998 (causa interruptiva), não decorreu o trato de tempo de 6 anos, em que se daria a prescrição da pena de 5 anos e 4 meses, observada a circunstância do art. 115 do Código Penal.

Ora, segundo a regra do art. 10 do referido estatuto, inclui-se no cômputo do prazo de prescrição o dia do começo - no caso, 3/7/1992 (data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e defesa, pois gênese do título penal executório).

Mas, preso aos 2/7/1998, nesse dia se interrompeu o lapso prescricional da pretensão executória (art. 117, nº V).

Donde a conclusão implacável, mas escorreita, do parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça (fl. 81): "preso o recorrente em 2/7/1998, o prazo extintivo de sua punibilidade decorreria tão-somente à meia-noite de 2/7/1998".

Assim, à conta de algumas horas, não pôde o recorrente subtrair-se ao império da Justiça punitiva.

À data do crime - 7/1/1990 (fl. 145) -, tocava o réu por 19 anos (fl. 128).

4 - No caso, porém, a aplicar textualmente a norma penal, estará o juiz ferindo de rosto o princípio que lhe deve reger todas as decisões e que o legislador mandou gravar no pórtico de bronze do Código Civil: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" (art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil).

Mandado de prisão havia sido expedido, fazia 6 anos, contra o agravante e apenas à última hora, quando iminente a perda de sua eficácia, o Estado pôs timbre em executá-lo.

Mas, ao presente, o condenado já não é o mesmo indivíduo de antanho: reintegrou-se na comunhão social e tem profissão lícita.

Enviá-lo ao cárcere, por obediência formal e cega à vontade da lei, seria quebrar-lhe o propósito de regeneração e deitá-lo a perder.

Ao Estado não pode interessar mais a expiação do delito cometido pelo infrator do que sua recuperação, fim último da pena.

5 - A jurisprudência - afirmou o sábio e preclaro Magistrado ELIÉZER ROSA - é "a errata que os Tribunais escrevem para corrigir os excessos dos Códigos que devem ser feitos para o Homem, mas na verdade, por ocasião de sua feitura, é como se o Homem é que fora feito para os Códigos" (apud HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1973, vol. II, p. 374).

De que ao juiz, em casos de todo especiais, seja lícito atenuar os ápices da lei, concedem os mais opinados exegetas.

Do livro clássico de CARLOS MAXIMILIANO extraio este passo, que merecia perpetuado em lâminas de ouro:

"Hoje a maioria absoluta dos juristas quer libertar da letra da lei o julgador, pelo menos quando da aplicação rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou até mesmo simples antagonismo com os ditames da eqüidade. Assim, vai perdendo apologistas na prática a frase de ULPIANO - durum jus, sed ita lex scripta est - duro Direito, porém assim foi redigida a lei - e prevalecendo, em seu lugar, o summum jus, summa injuria - do excesso de direito resulta a suprema injustiça" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 16ª ed., p. 170).

Também o exímio ALBERTO SILVA FRANCO, honra e glória da Magistratura pátria (que não somente paulista), em brilhante voto vencedor, não se correu de expender estas notáveis palavras a respeito de hipótese muito semelhante à de que tratam os autos:

"Julgo seres humanos, gente, enfim. E se meu campo de trabalho se situa nesse nível, não posso, nem quero - meu compromisso de Juiz com a lei é menos importante do que minha compreensão a respeito do sentido da justiça e minha visão do mundo - sacrificar a liberdade de pessoas como se estas fossem coisas, paradas no tempo, estáticas.

"Não compreendo como possa, ao mesmo tempo, cumprir a lei e ser justo condenando, quase sete anos depois da prática da infração penal, indivíduos que estão hoje perfeitamente integrados no convívio social. A mora na entrega da prestação jurisdicional torna, no momento, a imposição de pena privativa de liberdade um ato de profunda injustiça. No espaço de tempo em que o aparelhamento judiciário deixou em suspenso uma definição sobre a ação criminosa, os apelantes transformaram-se. Não são as mesmas pessoas que executaram a infração penal. E se já são outras pessoas, não me sinto, portanto, em condições de privá-los de sua liberdade para o cumprimento de uma pena absurda de cinco anos e quatro meses de reclusão. Tal condenação tem para mim a sensação amarga de apenar pessoas que são totalmente estranhas ao delito. E, nesse caso, não há vinculação à lei que seja suficientemente forte para romper o compromisso que todo Juiz Criminal deve ter com a eqüidade e, portanto, com a própria Justiça" (JTACrSP, vol. 76, pp. 307/308).

Isto mesmo pratica a generalidade dos Tribunais do País, conforme se extrai do ven. acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará, abaixo reproduzido em sua parte fundamental:

"A respeito da matéria, cumpre trazer à tona as lições de MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, que, ao estudar tal princípio (scilicet, da razoabilidade), após invocar ensinamento de RECASÉNS SICHES - para quem a lógica dedutiva é imprópria para a solução dos problemas jurídicos e humanos, ao contrário da lógica do razoável, que realiza operações que a lógica formal não comporta, especialmente aquelas de valorização e adaptação à realidade concreta -, assevera: ‘A própria noção de razoabilidade adquire um contorno próprio e específico no Direito, sendo mesmo erigida à categoria de princípio geral informativo do sistema jurídico positivo. E não se pense que tal procedimento pode gerar uma ruptura intra-sistêmica ao Direito, porquanto o princípio (talvez mais acertadamente o principado) da razoabilidade é que dá consistência à possibilidade material da realização da justiça na aplicação concreta da lei, sobretudo da lei penal’ (Teoria Constitucional do Direito Penal, São Paulo, Ed. RT, 2000, p. 450/451)" (Rev. Tribs., vol. 787, p. 515; Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha).

6 - Destarte, o cumprimento de seu mandado de prisão (seis anos após expedido e às vésperas da consumação do prazo prescricional) pode satisfazer à lógica da Matemática, mas ofende de frente as normas do Direito e da Justiça, que assentam na lógica do razoável; pelo que, tenho por francamente injusto e desarrazoado deixar de reconhecer ao réu a extinção de sua punibilidade, "por questão de algumas horas ou quiçá em função de alguns minutos" (fl. 82).

A severa obrigação do Estado de meter em ferros ao autor de um crime torna-se ilegítima quando, por desmarcada omissão e inércia de seus agentes, não provê às diligências necessárias para efetivá-lo a seu tempo.

Ao direito-dever de punir do Estado, que, por dilatado espaço de tempo, não demonstra interesse em executar o castigo imposto ao réu, prevalece o direito deste de eximir-se da sanção penal e do rigor do cárcere se, havendo aborrecido a vida de crimes, plenamente se reintegrou no convívio da sociedade.

Exigir, no caso, o cumprimento mecânico da lei não seria ato de justiça, mas puro arbítrio e vingança. Mas, justiça excessiva não é senão injustiça, proclamou com assaz de razão o grande CÍCERO: Summum jus, summa injuria (De officiis, I, 10).

7 - Pelo exposto, conheço do recurso como Agravo em Execução e dou-lhe provimento para, com base nos arts. 107, nº IV, 109, nº III, 110 e 115 do Código Penal, julgar extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão executória da pena (Proc. nº 546/90-17ª Vara Criminal). Expeçase-lhe alvará de soltura, se por al não estiver preso.

Carlos Biasotti
Relator