|
Acórdão
Vistos,
relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo
Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator,
que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento
parcial ao recurso e negaram provimento ao recurso adesivo, por votação
unânime.
Nestor
Duarte
Relator
Voto
Visto.
Cuida-se
de embargos opostos por S. A. G. em autos da ação de execução de alugueres
que lhe move C. F. V. A embargante afirma que o cálculo apresentado não
corresponde aos valores efetivamente devidos no tocante à multa contratual e ao
abono, configurando-se excesso de execução.
Foram
deferidos à embargante os benefícios da Justiça Gratuita e os embargos
recebidos e impugnados (fls. 24, 25/29).
A
sentença acolheu parcialmente os embargos e em razão da sucumbência parcial
determinou que cada parte suportasse as custas processuais e os honorários de
seus patronos (fls. 35/41).
A
embargante opôs embargos de declaração que foram rejeitados (fls. 43/45 e
48).
Inconformada,
apela a embargante aduzindo que houve dupla incidência de multa moratória,
devendo ser reconhecido como correto o valor locatício de R$ 350,01 (trezentos
e cinqüenta reais e um centavo), bem como ao caso, aplicável é o Código de
Defesa do Consumidor para fixar-se a multa moratória em 2% e deve o exeqüente
ser totalmente responsável pelos ônus do sucumbimento porque decaiu de mais de
50% do pedido (fls. 50/57).
O
exeqüente recorre adesivamente sustentando ser devida a multa compensatória e
discordando da repartição dos ônus do sucumbimento, que devem ficar
inteiramente a cargo da executada (fls. 65/68).
Os
recursos foram recebidos (fls. 58/70) e respondidos (fls. 59/63 e 71/76).
É
o relatório.
Conheço
dos recursos.
A
r. sentença apelada admitiu a cumulação de multa moratória com a perda do
abono-pontualidade, como se vê: "O valor dos alugueres contratados recebeu
abono para a hipótese de impontualidade, sendo que além da perda do abono o
inadimplente responde pela multa moratória. Não há ilegalidade na
sistemática adotada pelas partes contratantes. O prêmio pela pontualidade é
uma forma de estimular o devedor a saldar pontualmente suas dívidas e,
tratando-se de bem disponível que as partes, em comum acordo, como no caso em
tela, estipulem a perda de valores para a hipótese de inadimplência. Assim,
correto o valor dos locativos indicados pelo locador, isto é, aquele sem o
abono pela pontualidade (seja qual for o percentual de redução) e mais a multa
moratória no percentual eleito pelas partes, vez que inexistente relação de
consumo entre locador e locatário, sendo de mister a aplicação de multa
conforme as partes dispuseram no contrato".
Neste
ponto, equivocou-se a digna magistrada, merecendo acolhida o apelo da
embargante, pois o abono-pontualidade já tem por objetivo punir, com sua
supressão, o locatário que deixar de pagar o aluguel no seu termo. Neste
sentido, julgou este Tribunal:
"Locação
- Multa contratual - Cumulação de moratória e abono por pontualidade.
"Inadmissível
a cumulação da multa moratória com o abono por pontualidade, pois a perda
deste já encerra verdadeira penalidade, não sendo possível a incidência de
nova multa (Ap. c/ Rev. nº 513.907 - 2ª Câm. - Rel. Juiz Gilberto dos Santos
- j. 16/3/1998)".
"Locação
- Despejo por falta de pagamento cumulado com cobrança - Desconsideração do
abono por pontualidade e acréscimo de multa - Descabimento.
"O
abono por pontualidade contratualmente previsto, sendo desconsiderado por atraso
nos pagamentos, importa em penalidade moratória impeditiva de cumulação com a
multa pelo mesmo fundamento, sob pena de bis in idem na cobrança (Ap. s/
Rev. nº 476.142 - 10ª Câm. - Rel. Juiz Euclides de Oliveira - j.
21/3/1997)".
Deste
modo, o aluguel devido será no valor pactuado, sem o abono-pontualidade, e
também sem o acréscimo da multa moratória de 10%. Não é acolhível, porém,
a fixação de multa no importe de 2%, porquanto a relação locatícia não é
de consumo, para submeter-se ao Código de Defesa do Consumidor, prevalecendo,
assim, apenas a supressão do abono-pontualidade, como já afirmado.
Por
outro lado, acertada a conclusão da r. sentença para excluir da execução a
multa por entrega antecipada do imóvel.
Segundo
os apelados, esta multa encontraria residência "na cláusula 15ª do pacto
locatício por descumprimento do prazo estipulado de vigência" do contrato
(fls. 3 da execução). Esta disposição contratual, porém, não se afeiçoa
ao art. 4º da Lei nº 8.245, de 1991, pois se trata de multa simples, enquanto
aquela, prevista na lei para desocupação antecipada, é multa penitencial.
Esta
distinção é bem fixada por ORLANDO GOMES, quando do estudo da cláusula
penal, como se vê:
"A
cláusula penal não se confunde com outras figuras que erroneamente assim se
qualificam ou com as quais se parece. Assim, a multa simples, chamada cláusula
penal pura, que consiste numa soma a pagar a título de pena pela infração de
certos deveres contratuais, não é propriamente cláusula penal, pois não se
refere à obrigação de ressarcimento.
"É
freqüente a confusão entre cláusula penal e multa penitencial, mas se
distinguem nitidamente. A multa penitencial é correspectivo do jus
poenitendi, verificando-se quando as partes se reservam a faculdade de
rescindir o contrato sob a condição de pagar a quantia fixada para esse fim.
Prevê-se uma alternativa: conservar o vínculo ou pagar a multa. Se de
cláusula penal se tratar, o devedor não se exonera da obrigação, oferecendo
a importância predeterminada como indenização" (in Obrigações,
pág. 162, 11ª ed.).
A
previsão da lei, portanto, é de uma cláusula liberatória, no dizer de R.
LIMONGI FRANÇA:
"A
cláusula liberatória: A cláusula liberatória também se pode chamar
cláusula penitencial, ou, ainda, ‘cláusula penal imprópria’. É o pactum
displicentiae ou mulcta poenitentialis da mais antiga tradição
jurídica.
".................................................................................................................................
"Inicialmente,
basta lembrar que o termo ‘multa’ se tem aplicado tanto para designar a
cláusula penal como a multa penitencial.
"O
Código Comercial brasileiro, nos arts. 128 e 218, tratando evidentemente de
cláusula liberatória, usa da expressão ‘pena convencional’, expressão
ordinariamente utilizada para designar as cláusulas punitiva e compensatória.
"Além
disso, se a cláusula punitiva se diversifica da compensatória, pelo fato de a
primeira ter por função prever uma pena para o inadimplemento, enquanto a
segunda se destina a lhe compensar os danos, é de se atentar para a
circunstância de que a multa penitencial pode ser ao mesmo tempo punitiva e
compensatória.
"Na
verdade, bem se pode considerar que além de compensar os danos do
arrependimento, constitui uma penalidade para a displicência.
"Destas
semelhanças porém se parte para estabelecer a efetiva diferença específica
que, a nosso ver, está substancialmente nisto: enquanto a cláusula punitiva e
a compensatória servem para reforçar a obrigação, a cláusula liberatória
tem a virtude de enfraquecê-la, mediante o correlato direito de arrependimento.
"Por
outro lado, enquanto as duas primeiras se instituem a benefício do credor, a
última é estipulada a benefício do devedor" (in Teoria e Prática da
Cláusula Penal, págs. 137/138, Saraiva, 1988).
De
resto, "a aplicação da cláusula penal depende, portanto, de sua
previsão contratual" (cf. GUSTAVO TEPEDINO, in A Lei do Inquilinato
Anotada e Comentada, pág. 18 - organizador Carlos Alberto Bittar, Forense
Universitária, 1992).
Entendido
que a multa prevista no art. 4º da Lei nº 8.245, de 1991, não corresponde
àquela estabelecida no contrato, a hipótese exige arbitramento judicial,
consoante esclarece NAGIB SLAIBI FILHO:
"A
multa pode ser pactuada tanto no próprio contrato de locação, como cláusula
penal compensatória (convertendo-se em alternativa a favor do credor, isto é,
tem o inquilino a alternativa de ficar no imóvel até o final da locação ou
se retirar antes - art. 918 do Código Civil), como pode ser ajustada por
consenso das partes em época posterior, antes ou depois da retirada do
inquilino. Não havendo consenso, cabe ação para arbitramento pelo juiz, o que
pode ser demandado por ambas as partes" (in Comentários à Nova Lei do
Inquilinato, pág. 62, Forense, 1995).
Vai
daí que, sendo necessário o arbitramento, falta liquidez e certeza ao título,
pressuposto inarredável para a execução (art. 588 do Código de Processo
Civil), sendo despiciendo lembrar que líquida é "a obrigação certa,
quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto" (art. 1.533
do Código Civil).
Alterada,
pois, a fundamentação, porquanto a r. sentença excluiu esta multa, pelo
critério da abusividade, fica, nesta parte, mantido o julgado de primeiro grau.
Por este motivo, não prospera o recurso adesivo.
Por
fim, havendo sucumbimento recíproco, mas não elidida a mora, mantém-se a
distribuição dos ônus do sucumbimento.
Isto
posto, pelo meu voto, dou parcial provimento à apelação e nego provimento ao
recurso adesivo.
Nestor
Duarte
Relator
|