Art. 366, CPP - Suspensão tanto do processo, quanto do curso da prescrição. Recurso do Ministério Público alegando que a norma não pode aplicar-se em processos relativos a fatos anteriores à vigência da Lei nº 9.271/96. Situação peculiar essa do Ministério Público recorrente: pede que não se suspendam o processo e o trânsito da prescrição, porque isso, em seu juízo, é favorável à acusada, e nada mais tem e melhor do que mostrá-lo, pedindo-lhe por certo a condenação. Está-se, pois, a sustentar, de modo implícito, que a paralisação de um processo é pior do que uma condenação. Não-provimento do recurso da acusação pública (TACRIM - 11ª Câm.; RSE nº 1.235.795/9-Cotia-SP; Rel. Juiz Ricardo Dip; j. 18/12/2000; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito nº 1.235.795/9 (Ação Penal nº 113/96), da 3ª Vara da Comarca de Cotia, em que é recorrente o Ministério Público, sendo recorrida S. A. D. E.

Acordam em Décima Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, por unanimidade de votos, negar provimento, de acordo com o voto do relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos juízes Fernandes de Oliveira e Renato Nalini, com votos vencedores.

Ricardo Dip
Presidente e Relator

1 - Ultimada a instrução no presente processo-crime, em que S. A. D. E. T., revel (fl. 120), citada por edital (fl. 112), sem defensor constituído, é acusada de incursão nas penas do art. 171, § 2º, inciso VI, Código Penal, a juíza de primeira instância, Dra. Lúcia Caninéo Campanha, decidiu suspender o curso do processo e do prazo prescricional (fls. 251-252).

Da decisão tirou Recurso em Sentido Estrito a Promotoria local de Justiça, alegando, em resumo, que, datado de 3/7/1995, o delito objeto deste feito é anterior à vigência da Lei nº 9.271/96, que, dando nova redação ao art. 366, CPP, dispôs sobre a suspensão do processo e do curso da prescrição nos casos de réus revéis, citados por edital e sem defensor por eles constituído. Daí vem que "sendo mais gravosa para o réu, a referida Lei não deve retroagir..." (sic nas razões de recurso - fl. 255, in fine). Invocam-se, a propósito, julgados concordantes.

Respondeu-se ao recurso (fls. 273-279), mantendo-se na origem a decisão alvejada (fl. 280) e sobrevindo parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento a irresignação (fls. 284-289).

2 - Não encontro, para iniciar este meu voto, ponto mais impressivo e, prima facie, paradoxal do que referir a circunstância de a acusação pública, segundo as razões de seu recurso, pedir que não se aplique de maneira retroativa a Lei nº 9.271/96, por ser (em sua óptica) situação "mais gravosa" para a argüida, ao passo que, em oposição, a defesa pede exatamente a aplicação dessa lei (que se disse "mais gravosa"), "evitando-se os gravames de uma eventual condenação da acusada" (fl. 279).

Situação peculiar essa do Ministério Público recorrente: pede que não se suspendam o processo e o trânsito da prescrição, porque isso, em seu juízo, é favorável à acusada, e nada mais tem e melhor do que mostrá-lo, pedindo-lhe por certo a condenação. Está-se, pois, a sustentar, de modo implícito, que a paralisação de um processo é pior do que uma condenação.

3 - É preciso salientar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores e a maior parte dos julgados desta Corte se orientam no sentido de que não caiba aplicar a Lei nº 9.271/96 em processos relativos a ilícitos perpetrados antes da vigência dessa normativa. Trata-se, contudo, de entendimento firmado sem a singular referência à propinqüidade de uma condenação.

Mais adiante, se se põe a vizinhança de uma sentença condenativa, realça-se que o critério fundamental para aferir sobre a benignidade de uma incidência legal extra-ativa não dispensa o exame casuístico.

Nessa linha, proferindo voto, vencido, de quarto juiz no julgamento, por esta Câmara, dos Embargos Infringentes na Apelação Criminal nº 1.130.423-6, tratei de observar que, em caso de vistosa possibilidade de prolação de juízo condenatório contra um réu, é patente a vantagem de suspender-se o processo e, quand même, o curso da prescrição. Nessas circunstâncias, consta de meu voto:

"¿Poderá ainda dizer-se que a retroação da lei nova, só porque suspende o curso da prescrição, é-lhe desfavorável?

"Senhor Presidente, não desconheço que a quase unanimidade das decisões dos Tribunais Superiores relativamente ao preceito do art. 366, CPP, é no sentido de sua integral irretroatividade.

"Os motivos desse entendimento, parece-me, podem resumir-se articuladamente em que:

'(a) com a nova redação do art. 366, CPP (Lei nº 9.271/96), surgiu uma previsão processual mais benigna ao réu do que a antiga - i.e., previu-se a suspensão do processo, instituto favorável ao acusado;

'(b) a nova redação do art. 366, CPP, trouxe consigo uma previsão material penal desfavorável ao réu em cotejo com a situação legal anterior - vale dizer: indicou-se a suspensão da prescrição que antes não era prevista na legislação de regência;

'(c) considerando-se inviável a incidência ponderada ou diferenciada da nova lei, preferiu-se não aplicar o preceito do art. 366, CPP, aos fatos anteriores à vigência da Lei nº 9.271, de 1996, porque assim se favoreceria a vertente de direito material - ultra-atividade da norma anterior, observando-se a regra fundamental da irretroatividade da lei penal, prevalecente sobre a incidência imediata da norma de processo.'

"Votei seguidamente vencido nesta Câmara desde a primeira hora. Não porque entendesse que os motivos da orientação dominante não fossem razoáveis - como de todo o são, ainda que a ubiquação da prescrição no plexo jurídico-material, simpliciter, venha comportando persistentes dúvidas doutrinárias (por todos, Roxin).

"O que me fez votar, várias vezes, pela aplicação imediata da regra do art. 366, CPP, foi exatamente considerar que uma condenação é pior do que a suspensão do curso prescricional. O que não quer dizer aplicação indistinta.

"A doutrina e a jurisprudência dos tribunais prestigiaram sempre o critério de que, em tema de direito intertemporal, deve aferir-se a vantagem casuística.

"Fico a pensar: o réu, condenado, pede que o processo permaneça suspenso, numa situação antecondenatória. ¿E que vamos dizer-lhe? ¿Que não? ¿Que para ele é melhor a condenação do que a suspensão do processo, em face do prejuízo que lhe causa o sobrestamento da prescrição?

"O acusado pede a aplicação imediata do art. 366, CPP, que pensa ser melhor para sua situação. E os juízes, julgamos de maneira genérica que lhe é mais benigna uma condenação do que o sobrestamento do lapso prescricional... E com isso presenteamos o réu com um pressuposto de reincidência...

"Não posso conter uma interpelação que me vem de um fato paralelo.

"Decide-se pela irretroatividade do art. 366, CPP, com a redação da Lei nº 9.271, de 1996, porque, apesar da boa nova da suspensão do processo, não se vislumbra vantagem relativa alguma em sobrestar a prescrição. Sequer diante de uma condenação.

"Diante disso, não consigo entender por que, ao mesmo tempo, se tem admitido a retroação da Lei nº 9.099, de 1995, que, prevendo a suspensão condicional do processo, determina exatamente que não corra a prescrição (§ 6º, art. 89).

"Ora, para o caso dos autos, a decisão de primeira instância destaca exatamente que, com a aplicação imediata da referida lei, "impede-se ou retarda-se a extinção da punibilidade através da prescrição, porém, evita-se o mal maior, qual seja, a prolação de um decreto condenatório e os efeitos da reincidência" (fl. 251).

Posto isto, nego provimento ao Recurso em Sentido Estrito manejado pelo Ministério Público, mantendo a suspensão do processo e do curso da prescrição nos termos da correta sentença proferida nos autos 113/96 da 3ª Vara da Comarca de Cotia.

Ricardo Dip
Relator