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Acórdão
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento
nº 1.020.242-5, da Comarca de São Paulo, sendo agravante M.
T. A. L. e agravado F. S/A - A. C. C.
Acordam,
em Décima Primeira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada
Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.
Fará declaração de voto vencedor o 3º Juiz.
Cuida-se
de agravo não respondido por meio do qual quer ver a
agravante reformada r. decisão monocrática que, em autos de
ação revisional de cláusulas contratuais, pelo rito
ordinário, inverteu o ônus da prova, carreando-o à ré, mas
ordenou pagasse a autora as despesas da perícia por ela
requerida.
É
o relatório.
O
art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor
permite ao juiz inverter o ônus da prova, preenchidas as
condições do dispositivo. Isto tem gerado extrema confusão
no que tange ao pagamento de perícia quando se opera a
inversão, e sem que se saiba bem por que dado que a
legislação pertinente aparentemente é clara, senão
vejamos:
O
Código de Processo Civil, em seu art. 333, diz incumbir o
ônus da prova ao autor quanto ao fato constitutivo do seu
direito, e ao réu quanto a fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor. Esta, pois, é a regra. A
inversão subverte esses princípios, pelo que, nela, o autor
fica desobrigado a provar o fato constitutivo do seu direito e
o réu não tem o ônus de comprovar fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor.
Sabe-se
que é difícil entender isto, porquanto, não raro,
ingressa-se no tormentoso campo da prova negativa. Há de se
indagar, ainda, se a inversão seria juridicamente possível
quando inatingível, ainda que por força de presunção
decorrente da inversão, a verossimilhança no lado do
beneficiário dela.
Este
Relator já sustentou que não, de sorte que o CDC, no que diz
respeito à inversão, não pode ser aplicado,
indistintamente, em todos os casos. Existirão hipóteses em
que, mesmo com a inversão, impossível se julgar a ação a
favor do beneficiário dela. Mas, legem habemus. A
inversão existe.
Pois
bem, invertidos os ônus da prova, isto significa, em tese,
que, na hipótese presente, tudo o que a autora diz na inicial
será verdadeiro, exceto se a ré comprovar o contrário. Quem
tem de se preocupar com a prova é, pois, a ré. Se a autora
quiser a perícia, haverá de pagá-la. Não necessitaria, em
tese, dela, contudo, exatamente por causa da inversão
operada.
O
ônus do pagamento da prova, com inversão do ônus de sua
produção ou não, continua a ser regido pelo art. 19 do CPC:
quem pede a prova paga por ela; se foi feita por ordem do juiz
ou a requerimento do Ministério Público, paga-a o autor.
Se
for ele beneficiário da assistência judiciária, a prova é
realizada sob a égide da gratuidade. O que não pode ocorrer
é uma das partes pedir a inversão do ônus, obtê-la, e
depois querer fazer a prova às expensas da parte contrária.
Ou está invertido o ônus e o beneficiário pela inversão
não se preocupa mais com a prova, que é ônus da parte
contrária, ou mesmo assim, querendo, pode produzi-la, mas às
suas expensas.
No
caso, a agravante obteve a inversão do ônus. Isto significa
que a produção da prova pericial ficará a critério da ré:
se ela quiser produzi-la, muito bem, produza-a; se não
quiser, que arque com as conseqüências da inversão. Eis
porque, venia concessa, não pode subsistir a r.
decisão hostilizada que, a despeito de ter invertido o ônus
da prova, quer que a autora pague pela perícia, a não ser
que ela insista na prova pericial; daí sim, haverá de
pagá-la.
Como
a matéria é complexa, e se presta a equívocos, sempre se
há de admitir, ainda que em tese, a possibilidade de a
autora, não tendo compreendido bem a questão anteriormente,
querer mudar de posição diante do que se decide neste
agravo. Pode ter pensado que poderia produzir a prova mediante
o pagamento pela ré. Em vista disto, o melhor a fazer é
afastar a preclusão sobre o tema, permitindo sua
reapreciação pelo MM. Juízo de primeiro grau, ainda que por
mais uma única vez.
Pelo
exposto, possibilitada a renovação do pedido diante da
preclusão afastada, conforme se viu acima, dá-se provimento
ao recurso para dispensar a agravante do pagamento da prova
técnica.
Participaram
do julgamento os Juízes Melo Colombi e Vasconcellos Boselli
(3º Juiz, com declaração de voto em separado).
São
Paulo, 21 de junho de 2001.
Silveira
Paulilo
Presidente e Relator
Vasconcellos
Boselli
3º Juiz, com declaração de voto em separado
Voto
Vencedor
Acompanho
o julgamento proferido pela Douta Maioria da Turma Julgadora,
acrescentando algumas considerações.
Inicialmente,
as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras,
quer na prestação de serviços aos seus clientes, quer na
concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de
bens, inserem-se no conceito de serviços previstos no art.
3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.
Em
verdade, como bem anota LUIZ ANTÔNIO RIZZATTO NUNES:
"A
questão atualmente é pacífica na jurisprudência. Cite-se a
título de exemplo o reconhecimento da aplicação do CDC nas
operações bancárias no REsp nº 57.974-0, da 4ª T. do STJ,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25/4/1995, v.u. (DJU, 1,
29/5/1995, p. 15524, e IOB, 3:11001, ementário)". (In
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Ed.
Saraiva, 2000, nota 128, pág. 98).
Por
outro lado, a Lei nº 8.078/90, inclui o instituto da
inversão do ônus da prova como um dos direitos básicos do
consumidor, em seu art. 6º, inciso VIII, prescrevendo, in
verbis:
"Art.
6º - São direitos básicos do consumidor:
"VIII
- a facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiência" (grifo nosso).
O
significado de hipossuficiência, cerne da questão, não pode
levar em consideração apenas aspectos técnicos, mas também
econômicos.
Ocorre
que o sistema adotado pelo Código de Defesa do Consumidor tem
como função precípua nivelar os pólos da relação de
consumo, os quais, inicialmente, ocupam patamares diferentes.
Assim, de grande importância, para alcançar aquele
desiderato, o instituto da inversão do ônus da prova.
Nesse
sentido, imprescindível a regra incerta no art. 4º, inciso
I, que explicita o princípio da vulnerabilidade do
consumidor. O Exmo. Juiz LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, ao
comentar tal artigo, leciona:
"Significa
ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica
de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real,
concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e
outro de cunho econômico (...) O primeiro está ligado aos
meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do
fornecedor (...) O segundo aspecto, o econômico, diz respeito
à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor
tem em relação ao consumidor". (In Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor, Ed. Saraiva, 2000, pág.
538).
Toda
lei e todo princípio jurídico têm uma causa anterior de
ordem social, econômica ou política. Ora, a norma contida no
art. 6º, inciso VIII, que deve ser interpretada à luz dos
princípios básicos do consumidor, em especial, o da
vulnerabilidade, incerto no art. 4º, inciso I, não pode
desconsiderar o caráter protecionista do sistema da lei
consumerista e excluir de sua incidência a hipótese de
hipossuficiência econômica.
O
mesmo entendimento vem sendo pronunciando por nossos
Tribunais:
"Diz,
com lucidez, o Des. Tupinambá Miguel Castro do Nascimento:
Mas deve ficar claro que o Juiz está autorizado a se utilizar
deste critério em duas situações, quando o consumidor for
economicamente hipossuficiente ou quando a alegação for
verossímil, complementando o art. 6º, VIII, do Código,
segundo as regras de experiência". (Agravo de
Instrumento nº 196187439, TAC/RS, Rel. Francisco José Moesch,
v.u.) JTAERGS 100/381.
No
mesmo diapasão, em recente artigo intitulado "Notas
sobre a inversão do ônus da prova nas relações de
consumo", LUIZ ANTONIO RIZZATO NUNES expõe:
"A
inversão tem em mira, portanto, permitir ao consumidor o
exercício pleno da garantia constitucional da ampla defesa
(artigo 5º, LV, da Constituição Federal).
"Assim,
a partir desse princípio é que deve ser analisada a
necessidade da inversão.
"Se
há hipossuficiência técnica e/ou econômica a impedir o
amplo acesso à justiça e ao direito de defesa, é de se
reconhecer o direito à inversão do ônus.
"Logo,
sendo a parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na
relação de consumo, a alegação de ser hipossuficiente,
técnica e economicamente, já se mostra suficiente para
inverter-se o ônus processual de produção da prova.
"É
que a hipossuficiência, que vem exigida pela lei como um dos
requisitos alternativos para a inversão do ônus probatório,
pode dar-se tanto no aspecto técnico e de informação como
no tocante à dificuldade econômica do consumidor em
desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de
seu direito". (In Panorama da Justiça, nº 26,
ano IV, págs. 42/44).
Além
disso, o mesmo jurista ao comentar outro aspecto decorrente da
inversão do ônus da prova e pertinente à questão sub
judice, arremata:
"Uma
vez determinada a inversão, o ônus econômico da produção
da prova tem que recair na parte sobre o qual recai o ônus
processual. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e
tirando com a outra.
"Se
a norma prevê que o ônus da prova pode ser invertido,
então, automaticamente vai junto para a outra parte a
obrigação de proporcionar os meios para sua produção, sob
pena - obviamente - de arcar com o ônus da sua não
produção.
"Se
assim não fosse, instaurar-se-ia uma absurda contradição: o
ônus da prova seria do réu e o ônus econômico seria do
autor (consumidor). Como este não tem poder econômico não
poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte
recairia o ônus da não produção da prova?". (In
Panorama da Justiça, nº 26, ano IV, págs. 42/44).
Portanto,
a inversão do ônus da prova implica, necessariamente, a
inversão dos ônus econômicos para a sua produção, sem o
que não se caracteriza o benefício legal concedido aos
consumidores, especialmente quando litiga contra poderosas
instituições financeiras, como no caso.
Ante
o exposto, pelo meu voto, também dava provimento ao recurso.
São
Paulo, 21 de junho de 2001.
Vasconcellos
Boselli
3º Juiz
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