Colaboração do TJSP

Ação Direta de Inconstitucionalidade - Concessão de serviço público. Atribuição específica do Poder Executivo. Emendas vetadas porém sancionadas pela Câmara de Vereadores. Indevida ingerência de um Poder em outro. Ação julgada procedente (TJSP - Órgão Especial; ADIn nº 062.763-0/5-00-SP; Rel. Des. Ângelo Gallucci; j. 30/8/2000; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 062.763-0/5-00, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente o Prefeito do Município de Assis, sendo recorrido o Presidente da Câmara Municipal de Assis:

Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, julgar procedente a ação, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Márcio Bonilha (Presidente), Nigro Conceição, Cuba dos Santos, Luís de Macedo, José Osório, Hermes Pinotti, Gentil Leite, Alvaro Lazzarini, Dante Busana, Denser de Sá, Luiz Tâmbara, Fonseca Tavares, Paulo Shintate, Borelli Machado, Flávio Pinheiro, Gildo dos Santos, Fortes Barbosa, Sinésio de Souza, Theodoro Guimarães, Olavo Silveira, Andrade Cavalcanti, Ruy Camilo e George Menezes Gomes.

Márcio Bonilha
Presidente

Ângelo Gallucci
Relator

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade apresentada pelo Prefeito Municipal de Assis contra o Presidente da Câmara Municipal daquela municipalidade, visando declaração de inconstitucionalidade de parte dos arts. 8º, 22, inciso VIII, 34, parágrafo 2º, da Lei nº 3.667, de 5/3/1998, que dispõe sobre regime de concessão e permissão em serviços públicos municipais.

Os dispositivos cuja anulação se pretende assim estão redigidos:

"Art. 8º - No atendimento às peculiaridades de cada serviço, poderá o poder concedente estabelecer, com aprovação da Câmara Municipal, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas."

"Art. 22, VIII - Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, com autorização legislativa, diretamente, ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis."

"Art. 34, parágrafo 2º - As concessões e permissões, em caráter precário, as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações, que precederão a outorga das concessões que as substituirão, bem assim para comprovar o retorno dos investimentos feitos pelos delegatários dos serviços, prazo esse que não poderá ser inferior a 36 meses".

Os artigos do projeto originário nº 99/97, com numeração diferente da referida na Lei nº 3.667/98, têm a seguinte redação:

"Art. 8º - No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital da licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas."

"Art. 24, inciso VII - Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente, ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis."

"Art. 36, parágrafo 2º - As concessões e permissões, em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações, que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo este que não poderá ser superior a 18 (dezoito) meses."

Sustenta qua encaminhou ao Poder Legislativo o Projeto de Lei nº 99/97 sobre o assunto, com a redação dos dispositivos originários acima mencionados, tendo o projeto sofrido diversas emendas que foram vetadas pelo autor, e não obstante o acionado sancionou e publicou o referido diploma legal.

Apresentou inúmeros documentos a fls. 55/139, entre os quais o Projeto de Lei nº 99/97 (fls. 57/92) e a lei impugnada (fls. 94/116).

Pretende declaração de inconstitucionalidade em relação às emendas que alteraram o projeto original.

Indeferida a medida liminar a fls. 141/142, obtiveram-se as informações do acionado a fls. 166/178.

Sustentaram elas que o presente Decreto Municipal confirmou a promulgação da lei em seus trâmites normais e na forma regimental.

O Procurador Geral do Estado se manifestou a fls. 163, nada requerendo na oportunidade.

O Doutor Procurador Geral de Justiça se manifestou a fls. 341/349, salientando dever a ação ser julgada extinta em relação às preliminares de argüição de inconstitucionalidade abstrata da lei em face da Constituição Federal e da interpretação da Lei Federal nº 8.997/95.

No mérito, entendeu dever ser a ação julgada procedente.

Conforme relatado, trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade intentada por Prefeito Municipal visando retirada de efeitos de parte da Lei nº 3.667, de 5/3/1995, que dispôs sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos municipais.

Inicialmente, não precisa ser julgado extinto parcialmente o feito com relação a desatendimento a normas da Constituição Federal, Leis Estaduais e Lei Orgânica do Município, eis que os dispositivos destes diplomas legais foram referidos de passagem na inicial, a qual na verdade indica e revela ofensa efetiva a dispositivos dos arts. 111, 117, 119 e 120 da Constituição Estadual a seguir transcritos:

"Art. 111 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, aquisições e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que...

"a) (...)

"b) (...)"

"Art. 117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

"Art. 119 - Os serviços concedidos ou permitidos ficarão sempre sujeitos à regulamentação e fiscalização do Poder Público e poderão ser retomados quando não atendam satisfatoriamente aos seus fins ou às condições do contrato.

"Parágrafo único - Os serviços de que trata este artigo não serão subsidiados pelo Poder Público, em qualquer medida, quando prestados por particulares."

"Art. 120 - Os serviços públicos serão remunerados por tarifa previamente fixada pelo órgão executivo competente, na forma que a lei estabelecer."

Igualmente não pode se cogitar da apreciação do requerimento da Procuradoria Geral do Estado, a qual se limita a salientar nada ter a requerer na oportunidade, não tendo pleiteado sua exclusão do feito.

Salientados os aspectos supra, cumpre-se analisar o mérito da ação.

E esta indubitavelmente comporta provimento, nos termos do parecer do Doutor Procurador Geral de Justiça, que no particular fica adotado também como razão de decidir.

Parte dos dispositivos invocados da Lei Municipal nº 3.667/98, da cidade de Assis, atenta contra os princípios da Constituição Estadual, principalmente em relação à separação dos poderes.

É verdade que o município, como entidade indispensável ao sistema federativo, usufrui de autonomia, podendo dispor de legislação própria, porém esta não pode afrontar as normas básicas que regulamentem suas atividades.

É entendimento entre os mais respeitáveis juristas, valendo apenas ser destacado o ensinamento de YVES DE OLIVEIRA (Comentários à Constituição, ed. Freitas Bastos, vol. II, p. 344).

A organização dos serviços públicos de interesse local, incluindo o transporte coletivo que é objeto da presente ação; é atribuição municipal, porém há de ser respeitado o disposto na Constituição Estadual.

Os arts. 8º, 22, inciso VIII, e 34, parágrafo 2º da pré-citada Lei nº 3.667/98, em sua redação dada nos termos da emenda do Poder Legislativo, desrespeitam o princípio da concentração dos poderes, pois vinculam atividade específica do Poder Executivo à aprovação em cada caso da Câmara Municipal.

O STF tem decidido amiúde que realização de contratos ou convênios de serviços públicos deve ser efetivada por ato do Poder Executivo, não podendo estar subordinada a autorização do Poder Legislativo (RTJ 133/88 e 162/849).

O eminente Min. Carlos Velloso, em acórdão exarado na ADIn nº 177-9/RS, publicado à pág. 41.026 do DJU de 25/10/1996, já salientou que:

"Norma que subordina convênios e dívidas da administração à aprovação da Assembléia Legislativa é inconstitucional por ofender os princípios da independência e harmonia dos poderes."

A emenda aprovada pela edilidade representa intromissão indevida de um poder e outro, o qual tem incumbência constitucional de disciplinar a matéria.

E tal se aplica em relação aos dispositivos legais aludidos na inicial.

Inconstitucionais são, portanto, os termos: "com aprovação da Câmara Municipal", do art. 8º da Lei nº 3.667/98; "com autorização legislativa", do art. 22, inciso VIII, e "bem assim para comprovar o retorno dos investimentos feitos pelos delegatários dos serviços, prazo este que não poderá ser inferior a 36 meses", do art. 34, parágrafo 2º, devendo o prazo do projeto original (não superior a 18 meses) ser objeto de nova votação pelo Poder Legislativo.

Ficam eles cancelados, bem como substituído o verbo "estabelecer" por "prever", mencionado no art. 8º.

Em decorrência, nos termos acima, julga-se procedente a presente ação para ser declarada a inconstitucionalidade dos arts. 8º, 22, inciso VIII, e 34, parágrafo 2º da Lei nº 3.667/98 do município de Assis.