Previdenciário e Processo Civil - Assistência social. Benefício de prestação continuada. Antecipação de tutela. Possibilidade. Pessoa maior de setenta anos. Situação de miserabilidade da família. Prestação de caução. Impossibilidade. 1 - Possibilidade, em tese, de concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. A Lei nº 9.494/97, exceto nas hipóteses contidas em seu art. 1º, sem dúvida nenhuma, admitiu, como regra geral, a possibilidade da antecipação da tutela contra o Poder Público. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça. 2 - O fato de as sentenças de conhecimento proferidas contra a autarquia previdenciária estarem sujeitas ao duplo grau obrigatório não impede a concessão da tutela antecipada, pois o instituto do reexame necessário tem por escopo garantir a eficácia da sentença proferida, com a sua confirmação ou não pelo órgão ad quem, em nada se confundindo com os efeitos decorrentes de concessão de liminares, tutelas antecipadas ou mesmo da execução provisória. 3 - É de ser deferido, em sede de tutela antecipada, o pagamento de benefício de prestação continuada aos portadores de deficiência ou maiores de setenta anos que não têm condições, por si ou pela família, de prover a própria subsistência. 4 - O periculum in mora restou configurado, tendo em vista que a autora, considerada pessoa pobre, deve ter acesso ao mínimo necessário à sua sobrevivência, com o que o pagamento do benefício suavizaria sua situação de penúria. 5 - Incabível, no presente caso, a prestação de caução de modo a possibilitar a concessão de tutela antecipada, por se tratar de "crédito" de natureza alimentar. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça. 6 - Agravo improvido (TRF - 3ª Região - 2ª T.; AI nº 125252-SP; Reg. nº 2001.03.00.004496-0; Rela. Juíza Federal Convocada Marisa Santos; j. 4/9/2001; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes ... .

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo, nos termos do voto da Juíza Federal Convocada Relatora.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, contra a r. decisão, juntada por cópia às fls. 12/15 que, em ação objetivando a concessão de benefício assistencial com fulcro no art. 203, V, da Constituição Federal, concedeu tutela antecipada ao autor.

O agravante alega que não cabe a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, sob pena de pôr em risco o erário público, ou, senão, que seria exigível a prestação de caução, bem como não haver prova da miserabilidade. Aduz, por fim, estarem ausentes os requisitos indispensáveis à antecipação de tutela. Requereu a concessão de efeito suspensivo ao agravo.

Às fls. 56 foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.

Às fls. 61/64 foi apresentada contraminuta.

Foram prestadas informações às fls. 151/153.

O Ministério Público Federal às fls. 173/175, em parecer de lavra da ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Rosária de Fátima Almeida Vilela, opinou pelo improvimento do recurso, vindo os autos à conclusão.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, contra a r. decisão que, em ação objetivando a concessão de benefício assistencial com fulcro no art. 203, V, da Constituição Federal, concedeu tutela antecipada ao autor.

O agravante alega que não cabe a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, sob pena de pôr em risco o erário público, ou, senão, que seria exigível a prestação de caução, bem como não haver prova da miserabilidade.

No que tange à possibilidade, em tese, de concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, é de se transcrever v. julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, que bem apreciou a matéria:

"Processual Civil - Medida Cautelar - Recurso Especial contra acórdão em agravo de instrumento - Tutela antecipada contra a Fazenda Pública - Art. 273 do CPC e Lei nº 9.494/97 - Sentença definitiva prolatada - Plausibilidade do bom direito e perigo da demora preenchidos - Cautelar procedente com processamento imediato do recurso especial.

"1 - Afora a exceção restritiva prevista na Lei nº 9.494, de 10/9/1997, é admissível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, circunstância que demonstra presente o fumus boni iuris.

"2 - A probabilidade de as autuações e as execuções fiscais levadas a efeito pelo Fisco ocasionar prejuízo de difícil ou penosa reparação configuram a presença do periculum in mora.

"3 - Em sendo a tutela antecipada convolada em definitiva, nada resultaria em desconstituir tal tutela, posto que seus efeitos persistiriam por força da sentença.

"4 - Medida cautelar procedente, com imediato processamento do recurso especial interposto. Decisão unânime" (grifei).

(STJ - MC nº 1794/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, v.u., DJ 27/3/2000, p. 82)

Constitui princípio o "duplo grau de jurisdição", mas não o "reexame necessário", que é simples norma veiculada pelo art. 475, e incisos, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, bem elucidou a questão o ilustre Ministro Franciulli Netto, no voto no citado acórdão:

"(...)

"O dissídio, que lavrava sobre a inflexão do art. 273 do Código de Processo Civil entre os que abrigavam a tutela antecipada contra a Fazenda Pública e os que tomavam posição oposta, acabou superado com o advento da Lei nº 9.494, de 10/9/1997, que brotou a Medida Provisória nº 1.570, editada muitas vezes. Veio a lume, pela vez primeira, como conseqüência da r. decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, ao estender aos servidores públicos civis os 28,86%, concedidos exclusivamente aos militares. Esse novo texto legal, a despeito das inúmeras restrições contidas em seu art. 1º, de qualquer forma, sem dúvida nenhuma, admitiu, como regra geral, a possibilidade, de que é possível, salvo os casos que exceptua, da antecipação da tutela contra o Poder Público. (...)" (grifei).

Ademais, o fato de as sentenças de conhecimento proferidas contra a autarquia previdenciária estarem sujeitas ao duplo grau obrigatório não impede a concessão da tutela antecipada, pois o instituto do reexame necessário tem por escopo garantir a eficácia da sentença proferida, com a sua confirmação ou não pelo órgão ad quem, em nada se confundindo com os efeitos decorrentes de concessão de liminares, tutelas antecipadas ou mesmo da execução provisória.

Superada essa questão, cabe analisar se foi corretamente concedida a liminar.

Versa a petição inicial sobre concessão de benefício a maior de setenta anos, sem condições e meios de prover a própria manutenção (fls. 30), e face ao estado de miserabilidade da família, não tem meios e condições de dar-lhe amparo.

O art. 203, V, da Constituição Federal, que dispõe sobre o benefício assistencial, foi regulamentado pela Lei nº 8.742/93 e pelos Decretos nº 1.330/94 e nº 1.744/95.

O dispositivo constitucional veio a instituir benefício sui generis, em razão da dificuldade enfrentada por aqueles que, inválidos ou idosos, não dispõem de mínimas condições para o exercício de qualquer atividade laborativa, seja em razão de incapacidade física ou mental, seja em razão de eventual dificuldade oriunda da velhice. Assim, é suficiente, para a concessão do benefício, a prova da invalidez ou de idade avançada, comprovada a situação de miserabilidade ou desvalia.

Tal conclusão, ademais, se coaduna com a caracterização da norma do art. 203, V, da CF/88 como norma de eficácia plena.

Destarte, é exigível, para gozo do benefício, o atendimento dos requisitos constantes do art. 203, V, da Constituição Federal, que dispõe:

"Art. 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

".................................................................................................................................

"V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Nesse contexto, verifica-se que o parágrafo 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, determina a concessão do benefício aos que auferem renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Esta E. Corte, em inúmeros julgados, tem entendido que cabe ao magistrado observar os elementos colhidos nos processos individualmente, caso a caso, procurando verificar se estão preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, atendendo assim aos fins sociais e às exigências do bem comum, estabelecidos pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Nesse sentido, destaco o excerto colhido do voto condutor proferido na Apelação Cível nº 97.03.050777-8/SP, pelo Desembargador Federal THEOTÔNIO COSTA.

"... a Turma tem abrandado o rigor do pressuposto relativo à situação econômica, já que, tanto o art. 20, parágrafo 3º, da Lei nº 8.742/93, como o inciso II do art. 6º do Decreto nº 1.744/95, estabeleceram que a renda per capita familiar deve ser inferior a um quarto do salário mínimo, para possibilitar a concessão do benefício. Por tal razão, entendo que na apreciação de pedidos como o aqui em desate não pode o juiz enfocar a matéria sob o prisma rigoroso da lei, devendo, na verdade, observar qual o alcance da norma, levando-se em conta o objeto do texto interpretado." (julgado em 23/9/1997, v.u.) (grifei).

Não é outro o entendimento sufragado na 5ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"Previdenciário. Renda mensal vitalícia. Renda familiar inferior a ¼ do salário mínimo. Interpretação conforme a constituição.

"1 - A Lei nº 8.742/93, art. 20, § 3º, quis definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condição de miserabilidade da família do necessitado. (...)".

(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 227.163/SP (99/0012870-2), Relator o Ministro Edson Vidigal, v.u., julgado em 14/12/1999) (grifei).

Destaco, ainda, trecho do voto proferido pelo I. Relator:

"Dispondo que o benefício seria concedido ‘conforme dispuser a lei’, não quis o constituinte, por certo, deixar ao livre arbítrio do legislador a tarefa de fixar um valor-padrão, ao qual se possa considerar como mínimo à subsistência. Mas foi o que fez, aparentemente, a Lei nº 8.742/93, art. 20, § 3º:

‘Art. 20 - .....................................................................................................................

‘§ 3º - Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo’.

"Tenho que o dispositivo transcrito, ao contrário do que busca fazer crer o INSS, quis apenas definir que o rendimento familiar inferior a ¼ do salário mínimo é objetivamente considerado insuficiente para a subsistência do idoso ou do portador de deficiência. Nada impede, entretanto, que em cada caso em concreto possa o julgador auferir essa impossibilidade financeira, como foi feito na hipótese, em que a recorrida e seu marido sobrevivem com apenas pouco mais que um salário." (grifo no original).

Nesse sentido, extrai-se do v. julgado colacionado que, se a renda per capita for inferior ao ¼ do salário mínimo, já é presumido o requisito atinente à miserabilidade. Aqui, a presunção de miserabilidade seria juris et de jure. Todavia, o julgador também pode verificar a existência de tal requisito, nas condições econômicas vivenciadas pelos jurisdicionados nos casos concretos, verificando se incidem na previsão constitucional do art. 203. Nesse caso, caberia ao INSS provar a ausência do requisito, já que o atestado de pobreza, a pesquisa social, ou outras provas traduziriam presunção juris tantum de que o requerente não tem condições de prover a própria subsistência, nem pode contar com a ajuda de sua família.

A autora-agravada é beneficiária da assistência judiciária, de forma que seu estado de miserabilidade goza de presunção juris tantum.

Veja-se que a autarquia não se insurgiu, pelo meio processual adequado, contra tal deferimento, nem ao menos logrou provar, até o momento, a inexistência dos requisitos necessários à concessão do aludido benefício, a teor do art. 7º da mencionada Lei.

Também não prospera a alegação de ausência de prova de periculum in mora eis que, como bem esclareceu o MM. Juiz a quo na r. decisão agravada, a autora, considerada pessoa pobre, deve ter acesso ao mínimo necessário à sua sobrevivência, com o que o pagamento do benefício suavizaria sua situação de penúria.

Neste sentido, transcrevo trecho da r. decisão agravada:

"(...)

"Dois são, portanto, os requisitos necessários à concessão do benefício reconhecido como ‘amparo social’: a) deficiência física ou idade avançada por parte do interessado; b) impossibilidade do interessado prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

"No presente caso, comprovou o(a) autor(a), em sede de cognição sumária, que é portador(a) de deficiência que o(a) impede de trabalhar.

"O atestado médico de fls. 23 declara que o(a) autor(a) é portadora de epilepsia, CID 640.9.

"Por outro lado, o relatório social de fls. 24 indica que o(a) autor(a) e a família respectiva não possuem meios para prover a própria subsistência.

"A respeito, concluiu o senhor assistente social:

‘A família é composta por L. C. S., 47 anos, do lar; e M. M. S., 62 anos, ambulante (quando acha alguma coisa para vender, a maioria fica desempregado).

‘(...)

‘Se não fosse o Departamento Social e a Prefeitura Municipal a fazer doações de medicamentos, alimentação, água, luz, e o que for necessário, os mesmos passariam necessidades, pois o que o senhor M. não chega a 50, 60 reais mensais’ (fls. 28).

"De rigor, portanto, a concessão da antecipação pleiteada, mas não na amplitude pleiteada pelo autor(a)".

Neste sentido, já se posicionou esta C. 2ª Turma, no julgado do Agravo de Instrumento nº 97.03.064889-4 (v.u., in DJU 18/12/1997).

Por fim, descabe falar-se em prestação de caução de modo a possibilitar a concessão de tutela antecipada, por se tratar de verba de natureza alimentar, pelo que deve, em princípio, ser utilizado o mesmo entendimento exarado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito das execuções provisórias, segundo o qual "no crédito de natureza alimentar não tem cabimento a exigência de caução, na execução provisória. As cautelas recomendadas não podem ter o alcance amplo e absoluto que se deseja" (STJ - 6ª Turma, REsp nº 78.911/SP, Rel. Min. William Patterson, DJU 11/3/1996, pág. 6.719).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.