Mandado de Segurança denegado - Apelação recebida no efeito devolutivo. Pretensão ao recebimento no duplo efeito. Admissibilidade. Sentença que adota tese contrária à Súmula nº 45 do E. 1º TAC, que é o entendimento reinante no Plenário do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal. Contribuinte sujeita a sofrer prejuízo de difícil reparação, uma vez que terá de recolher o ITBI, e ajuizar ação para reaver a importância, acaso a r. sentença seja reformada, o que provavelmente ocorrerá. Demonstrados o fumus boni juris e o periculum in mora, cabível a suspensividade, para que a r. sentença seja recebida no efeito meramente devolutivo. Aplicação dos arts. 520 e 558, § único do CPC. Agravo provido (1º TACIVIL - 3ª Câm.; AI nº 949.161-4-SP; Rel. Juiz Salles Vieira; j. 17/10/2000; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 949.161-4, da Comarca de São Paulo, sendo agravante E. R. G. e agravado Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria das Finanças do Município de São Paulo.

Acordam, em Terceira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Agravo tirado dos autos de mandado de segurança, contra r. despacho que recebe apelação no efeito devolutivo. Alega que o mandamus tem por finalidade assegurar-lhe o recolhimento do ITBI, com base em alíquota de 2%, por ocasião da lavratura de escritura de compra e venda de imóvel. Entende que é inconstitucional o art. 10, inciso II, da Lei Municipal nº 11.154/91, somente sendo possível a progressividade em tributos específicos, não constando àquele do rol constante do CTN.

Embora tenha concedido a liminar, a segurança foi julgada improcedente, contrariando a jurisprudência do E. 1º Tribunal de Alçada Civil e do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Mantido o despacho que recebeu o recurso, no efeito devolutivo, a agravante irá sofrer dano irreparável, de ter contra si os efeitos da r. sentença. Em casos semelhantes, apreciados por juízes deste C. Tribunal, concedeu-se a suspensividade. Requer a concessão de liminar e, ao final, a reforma do r. despacho, para tornar definitivo o recebimento do apelo no duplo efeito.

Recurso processado com suspensividade, sendo apresentada contraminuta pela agravada.

Respeitado o entendimento do ilustre magistrado, a matéria apreciada no mandado de segurança, encontra-se sumulada em sentido contrário, e vem recebendo deste E. 1º Tribunal de Alçada Civil, bem como dos tribunais superiores, solução favorável ao contribuinte.

Veja-se:

"É inconstitucional o art. 10, II, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo, que instituiu alíquota progressiva de bens imóveis. Argüição de Inconstitucionalidade nº 540.4280/01, de São Paulo. Órgão Especial, j. 14/9/1995 (Súmula nº 45 do 1º TAC)".

No mesmo sentido, pronunciou-se o pleno do Pretório Excelso, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 234.105-3, relatado pelo Min. Carlos Velloso, em 19/4/1999, cuja ementa transcrevo:

"O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, declarando a inconstitucionalidade do art. 10, inciso II, da Lei nº 11.154, de 30/12/1991, do Município de São Paulo".

Pensa-se, assim, que o correto seja o recebimento do apelo no efeito suspensivo.

O fumus boni juris está demonstrado pelas reiteradas decisões em sentido contrário à tese defendida na r. sentença.

Igualmente está demonstrado o periculum in mora. A contribuinte terá que desembolsar importância que lhe acarretará prejuízo de difícil reparação. É que terá de mover ação judicial para reaver o imposto que irá recolher desnecessariamente, acaso a r. sentença seja reformada, o que é bem provável que ocorra, em face da matéria estar sumulada em sentido contrário.

Como esclarecido no despacho que concedeu a suspensividade, é possível o deferimento nos casos em que o r. despacho agravado possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação (art. 558 do CPC).

Referido dispositivo aplica-se às hipóteses do art. 520 (apelação com efeito meramente devolutivo).

A hipótese assemelha-se à sentença denegatória do mandado de segurança, cujo apelo é recebido com efeito meramente devolutivo.

É o caso, portanto, de aplicar-se ao mandamus a regra do art. 558, parágrafo único, do CPC.

Outrossim, como já esclarecido acima, não resta dúvida de que os argumentos constantes do agravo são relevantes, dês que entende que o apelo contém matéria de entendimento pacífico no 1º TAC.

Ad cautelam, portanto, é o caso de conceder-se suspensividade.

Dá-se provimento ao agravo.

Presidiu o julgamento o Juiz Térsio Negrato e dele participou o Juiz Maia da Rocha.