Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 301.238-3/1, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante o bacharel R. W. B. C., sendo paciente E. B. J.:

Acordam, em Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem para trancar a referida ação penal.

1 - Na qualidade de sócio e representante legal da T. C. P. L. Ltda., E. B. J. está sendo acusado por incorrência nas sanções do art. 1º, inciso II, c.c. art. 11 da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, cujo processo a que responde (sob nº 700/99) tem seu curso na 20ª Vara Criminal desta Capital.

Conforme o descritivo da imputação, suprimira, no período de 1º/1/1996 a 31/3/1996, o montante de R$ 11.735,57 devido em razão de ICMS, tanto por ter deixado de escriturar notas fiscais no registro de saída, como no mesmo livro escriturou de forma sistemática notas fiscais referentes a saídas de mercadorias, como se as mesmas estivessem abrangidas, porém não estavam, pelo benefício da redução de base de cálculo.

O pedido de habeas corpus está voltado ao trancamento da ação penal, pois entende o nobre impetrante que sua propositura e prosseguimento carecem de justa causa, o que vem implicar ao paciente constrangimento ilegal. Em suma, ao longo do inquérito policial instaurado, vinha protestando pela improcedência da autuação fiscal, ante a lisura na escrituração contábil da aludida empresa. Mas, fundamentalmente, porque ingressara junto ao Fisco com pedido de parcelamento do débito tributário, o qual foi deferido, e todas as parcelas, vencidas até a data da impetração, vinham sendo devidamente quitadas. Portanto, com a incidência de norma extintiva (art. 34 da Lei nº 9.249/95), defronta-se no caso com um processo por delito destituído de punibilidade.

Processado sem liminar e prestadas as informações, a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, em parecer do Dr. J. A. C. C., pronunciou-se pela denegação do writ.

2 - Em tópico substancioso, manifestou-se o preclaro fiscal da lei:

"De meridiana clareza constitui-se o acordo de parcelamento do débito fiscal de promessa de pagamento, não se podendo dar-lhe o efeito de causa extintiva daquele e que se verificará, tão-só, com o solvimento da derradeira parcela. Assim, sem sentido pretender equiparar acordo de parcelamento de débito à forma de pagamento integral, para efeito de se alcançar a extinção de punibilidade do crime fiscal".

Conquanto judiciosas as ponderações, tem-se que a motivação jurídica de que se valeu na impetração - a despeito da não-pertinência do invocado art. 34 - assenta-se com mais veemência no princípio da prejudicialidade, em virtude de ter sido deferido, pela autoridade administrativa-fiscal, o pagamento parcelado do débito em questão.

A propósito, partilhamos do entendimento de que a fórmula de parcelas - na acepção de moratória tributária - desmerece considerada para o efeito de expungir a pretensão punitiva do Estado. Nada além de uma dilação concedida ao devedor-contribuinte para o cumprimento da exigível obrigação. A extinção da punibilidade, anota ANDREAS EISELE, "é efeito da verificação de um fato ou situação jurídica determinados. Antes da ocorrência do fato, a punibilidade não está extinta; após aquele é que estará, não existindo qualquer situação intermediária ou potencial" (Crimes Contra a Ordem Tributária, edição 1998, p. 100).

Ao comentar aresto do Superior Tribunal de Justiça que, ao tempo do art. 14 da Lei nº 8.137/90, deu pela extinção da punibilidade em decorrência do pagamento subdividido, adverte EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO:

"Entretanto, a decisão, fundamentada na equiparação do parcelamento ao pagamento, carece de melhor densidade jurídica, porquanto aquele nada mais é que a moratória que suspende a exigibilidade do crédito tributário sem extingui-lo, ao passo que o pagamento, na forma do art. 156, I, do Código Tributário Nacional, é hipótese de extinção do crédito tributário. São institutos diferentes que não poderiam produzir os mesmos efeitos" (Direito Penal Tributário, edição 1995, p. 152).

Nunca é demais reprisar, o pagamento fracionado, entendido como moratória no universo fiscal, é medida suspensiva da exigibilidade do crédito lançado, consoante a disciplina que lhe dedica o Código Tributário Nacional (arts. 151 e 155).

Justamente por isso, interfere na persecutio criminis, projeta-se no tratamento da área penal, eis que "o parcelamento revela, de um lado, a aparente intenção do contribuinte de liquidar seu débito e, de outro, a sua presumida impossibilidade de fazê-lo à vista" (...) "parece ser viável suspender o Ministério Público a deflagração da ação penal, uma vez comprovada pelo réu a concessão do parcelamento do débito, persistindo essa situação enquanto o devedor pagar regularmente as parcelas. Se, em algum instante, vier ele a suspender os pagamentos, pode o processo ser iniciado normalmente" (PEDRO ROBERTO DECOMAIN, Crimes Contra a Ordem Tributária, 3ª edição, 1997, p. 150-151).

Impende, pois, reconhecer a inocorrência do risco de se nivelar por analogia o parcelamento e o pagamento, ao fito de incidir para aquele a causa de extinção da punibilidade, verbi gratia, na hipótese de possível artifício fraudulento: o agente obtém o parcelamento da dívida, pagando a primeira prestação, e na esfera criminal vem a lograr o reconhecimento judicial da extinção da punibilidade com base no art. 34 da Lei nº 9.249/95. Posteriormente, abandona o pagamento da dívida parcelada, restando não punível o crime anteriormente praticado e inadimplida a obrigação, mediante expediente ardiloso (cf. ANDREAS EISELE, op. cit., p. 101).

Equacionada a matéria segundo essa ordem de idéias, no seguimento de aferição jurídica cabe notar que o zeloso impetrante fundamentou a súplica mediante elementos documentais pré-constituídos (fls. 93, 100, 620-633). Em suma, de plano comprovam que, ao ser oferecida a denúncia, já estava em curso o pagamento do débito tributário em parcelas, tanto assim na ocasião já quitada a vencida em 20/10/1999, ao passo que a incoativa acusatória está datada de 9/9/1999 e somente foi recebida no dia 21 do mesmo mês e ano. Dessa sorte, não há como negar a falta de justa causa na propositura da ação sancionatória, reputando-se prematura a iniciativa do Ministério Público. Em última análise, importa que se atente à vicissitude de eventual revogação, tal como vem prevista no art. 155 do Código Tributário Nacional.

Enfim, caracterizado constrangimento ilegal em detrimento do paciente, impõe-se esconjurá-lo por força do remédio constitucional e tutelar da liberdade.

3 - Diante do exposto, concede-se a ordem para trancar a referida ação penal.

Participaram do julgamento os Desembargadores Walter Guilherme (Presidente, sem voto), Segurado Braz e Oliveira Ribeiro.