Arbitragem - Lei nº 8.630/93, art. 23. A Lei de Arbitragem, Lei nº 9.307/96, art. 1º, faculta a arbitragem em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis. É disponível o direito sobre o qual as partes podem transigir (CC, art. 1.035), abrir mão; o direito a alimentos é indisponível, mas o quantum pode ser objeto de transação (NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY). A Lei nº 8.630/93, art. 23, também a instituiu e, no parágrafo 2º do mesmo dispositivo, estabeleceu que, firmado o compromisso arbitral, não haverá desistência. Entretanto, essa disposição somente pode ser interpretada em sintonia com a Lei de Arbitragem, art. 4º, parágrafo 2º, segundo o qual somente haverá eficácia da cláusula compromissária se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com assinatura e visto especialmente para essa cláusula, requisitos indispensáveis asseguradores da livre manifestação da vontade da parte aderente ao contrato imposto pelo mais forte, porque entre nós, a arbitragem é facultativa e, se não fosse, seria inconstitucional lei dispondo diferentemente (CF, art. 5º, XXXV). Muito embora a lei não diga, para certeza da livre manifestação de vontade, melhor seria que o compromisso, de que trata o parágrafo 2º em destaque, fosse com assistência sindical, para os efeitos da Lei nº 8.630/93, art. 23 (TRT - 2ª Região - 6ª T.; RO nº 20010415240-Santos-SP; ac. nº 20020132713; Rel. Juiz Altair Berty Martinez; j. 5/3/2002; v.u.).

Acordam os Juízes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da C. para isentá-la de responsabilidade ao pagamento do débito acolhido em sentença, o qual será satisfeito S.O.P.S.S.V.G. - S. e, por igual votação, negar provimento ao recurso do reclamante.

O 1º recorrente pediu a reforma da sentença porque: a) não pode ser condenada ao pagamento de diferenças de FGTS já que não tinha nenhum controle sobre estes depósitos; b) deve ser acolhida a carência de ação porque o reclamante não recorreu às soluções extrajudiciais elencadas no art. 23 da Lei nº 8.630/93; c) é parte ilegítima para responder esta reclamatória uma vez que o reclamante nunca foi seu empregado; d) o reclamante é trabalhador avulso e o controle é exclusivo do S.; e) é de inteira responsabilidade do sindicato fornecedor da mão-de-obra avulsa, o pagamento de encargos, inclusive perante a Justiça do Trabalho, conforme cláusula constante no Termo Normativo acordado entre o S. e a presente recorrente; f) o co-reclamado (S.) não poderia ter sido excluído do pólo passivo da demanda, visto não ser um mero intermediário na relação de trabalho.

O 2º recorrente pediu a reforma da sentença porque: a) tem direito às horas extras pleiteadas, visto que o ônus da prova deveria ter sido transferido à reclamada que sonegou os documentos pertinentes à jornada; b) o vale-transporte é devido ao reclamante, uma vez que competia à reclamada a prova de que o recorrente não necessitava deste benefício.

Contra-razões do reclamante às fls. 148/151.

Contra-razões da Codesp às fls. 162/166.

O D. Ministério Público manifestou sua opinião, às fls. 168/169.

I - Do Conhecimento

Aviados a tempo e modo, conheço de ambos os recursos.

II - Do Provimento

Recurso da C.

1 - Arbitragem. Lei nº 8.630/93, art. 23

A Lei de Arbitragem, Lei nº 9.307/96, art. 1º, faculta a arbitragem em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis. É disponível o direito sobre o qual as partes podem transigir (CC, art. 1.035), abrir mão; o direito a alimentos é indisponível, mas o quantum pode ser objeto de transação (NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 5ª ed., SP, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 1.799).

A Lei nº 8.630/93, art. 23, também a instituiu e, no parágrafo 2º do mesmo dispositivo, estabeleceu que, firmado o compromisso arbitral, não haverá desistência. Entretanto, essa disposição somente pode ser interpretada em sintonia com a Lei de Arbitragem, art. 4º, parágrafo 2º, segundo o qual somente haverá eficácia da cláusula compromissória se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com assinatura e visto especialmente para essa cláusula, requisitos indispensáveis asseguradores da livre manifestação da vontade da parte aderente ao contrato imposto pelo mais forte, porque entre nós, a arbitragem é facultativa e, se não fosse, seria inconstitucional lei dispondo diferentemente (CF, art. 5º, XXXV).

A recorrente fez alusão à Lei nº 8.630/93, art. 23, mas nada falou sobre esse procedimento, daí porque, com essas razões, rejeito a respectiva preliminar, e registro que a sentença tratou do assunto de forma singela e a oportunidade é de reflexão para aperfeiçoamento das formas de solução dos conflitos. E, muito embora a lei não diga, para certeza da livre manifestação de vontade, melhor seria que o compromisso, de que trata o parágrafo 2º em destaque, fosse com assistência sindical, para os efeitos da Lei nº 8.630/93, art. 23.

2 - Responsabilidade da recorrente

A recorrente, C. D. do Estado de São Paulo, falou em ilegitimidade de parte, porque o reclamante não foi seu empregado. Primeiramente, faço um reparo, porque se a tese é de ausência de responsabilidade, a questão é de mérito. A sentença que declara a ausência de responsabilidade é de natureza declaratória e julga o mérito. Quanto à ausência ou não de responsabilidade em si mesma, é da recebedora da mão-de-obra, se não cumprir a sua parte, se deixar de repassar o numerário ao sindicato; é deste, se não fizer os pagamentos aos trabalhadores, sem ausência de responsabilidade subsidiária a recebedora da mão-de-obra, porque os próprios trabalhadores é que se encontram organizados em sindicato.

3 - Depósitos do FGTS. Responsabilidade

Analisando a contestação do sindicato, não houve alegação por parte deste sobre ausência de repasse. Sua é a responsabilidade pelas diferenças a apurar de depósitos do FGTS deferidas em sentença.

III - Recurso do reclamante

1 - Diferenças de horas extras e reflexos

Porque é tutelado pelo sindicato de classe e porque o trabalho do avulso ora acontece, ora não, a presunção é a de que as horas extras prestadas foram por ele satisfeitas, inexistindo diferenças quanto ao número sem prova límpida e clara dos horários insertos na causa de pedir, não a equiparando a ausência parcial de partes diárias pela razão preambular, nem é possível aceitar em grau de recurso cálculos não apresentados ao Juiz a quo, como fez o reclamante.

2 - Vale-transporte

O avulso tem os direitos previstos na CF e em legislação especial (Valentim Carrion, 26ª ed., por EDUARDO CARRION, SP, Saraiva, 2001, p. 34), inexistindo direito a vale-transporte sem lei expressa que lhe garanta.

Dou provimento parcial ao recurso da C. para isentá-la de responsabilidade ao pagamento do débito acolhido em sentença, o qual será satisfeito S.O.P.S.S.V.G. - S.

Nego provimento ao recurso do reclamante.