ICMS - Insurgência contra a incidência do tributo sobre salvados alienados por companhia de seguros. Improcedência. Manutenção. Os salvados não integram o contrato de seguro, constituindo-se em bens suscetíveis de comércio. Ademais, resta caracterizada a habitualidade. Apelo não provido (TJSP - 9ª Câm. de Direito Público de Férias de 7/2000; AC nº 078.309-5/4-00-SP; Rel. Des. Geraldo Lucena; j. 26/7/2000; v.u.)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 078.309-5/4-00, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes B. C. S. e outras, sendo apelada Fazenda do Estado de São Paulo:

Acordam, em Nona Câmara de Direito Público de Férias de "Julho/2000" do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento ao recurso, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Sidnei Beneti (Presidente, sem voto), Antonio Rulli e Rui Cascaldi.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por B. C. S. e outras nos autos da ação declaratória (Processo nº 90/91 - Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital) que ajuizaram contra a Fazenda do Estado de São Paulo para se insurgirem contra a r. sentença de fls. 300/304, integrada às fls. 335/339, que julgou improcedentes os pedidos cautelar e principal para declarar a existência de relação jurídico-tributária entre as autoras e a ré, reconhecida a incidência do ICMS na alienação de salvados, cassada a liminar e convertidos em renda os depósitos efetuados, autorizado o levantamento após o trânsito em julgado, arcando as autoras com as custas e as despesas processuais, bem como com os honorários de advogado arbitrados em 20% do valor da causa.

Alegam, em essência, que a incidência de ICMS é ilegítima e inconstitucional; que à União compete legislar sobre operações de seguro e instituir impostos sobre seguros; que as operações com salvados integram o contrato de seguro; que a incidência do tributo estadual fere o princípio de não-cumulatividade; e que não se cuida de comércio.

Contra-razões nos autos.

É o que de importante fica registrado até aqui.

Sem razão as apelantes.

Com efeito, o art. 155, inciso II, da CF, diz que compete ao Estado instituir imposto sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior", ficando autorizada a celebração de convênios, nos termos da Lei Complementar nº 24/75, para fins de instituição do imposto referido - ICMS. Daí o Convênio ICMS nº 66/88, que em seu art. 21, parágrafo único, inciso IV, incluiu a instituição financeira e a seguradora entre os contribuintes do imposto, o que é repetido pela Lei Estadual nº 6.374/89, art. 7º, § 1º, item IV.

Ademais, não se pode olvidar, conforme o magistério de FÁBIO ULHOA COELHO, in Manual de Direito Comercial, 5ª ed., Saraiva, pág. 465, que:

"O seguro é o contrato em que uma parte (sociedade seguradora) se obriga, mediante o recebimento de um prêmio, a pagar à outra parte (segurado), ou a terceiros beneficiários, determinada quantia, caso ocorra evento futuro e incerto.

"Trata-se, em termos estritamente econômicos, de instrumento de socialização de riscos, pois os segurados podem ser vistos, sob este prisma, como que contribuindo para a constituição de um fundo, destinado a cobrir, ainda que parcialmente, os prejuízos que alguns deles provavelmente irão sofrer".

Portanto, a relação jurídica de direito material decorrente do contrato de seguro é formada entre a seguradora e o segurado, tendo por característica o prêmio, o risco e a indenização.

Outra, bem diversa, é a relação jurídica material estabelecida entre a seguradora e a Fazenda do Estado, em termos tributários, em razão da alienação dos salvados, o que permite se conclua no sentido de que os salvados não integram o contrato de seguro, tanto que podem ser objeto de venda e compra, estando, pois, in comercium, como atividade própria e independente do contrato de seguro celebrado entre a seguradora e o segurado, como já observado. A seguradora poderá, se assim o desejar, deixar de exercitar essa atividade, ficando com os salvados, e se exonerar de pagar o tributo devido. E nem por isso a Fazenda Pública poderá compeli-la ao exercício de mercancia dos salvados para a cobrança do tributo por ausência de fato gerador.

E mais. Ocorrida a alienação, tem-se a circulação econômica de bens, o que se dá, in casu, com habitualidade ou constância, de modo a que incida o ICMS.

Assim, a incidência tributária é decorrente do comércio de salvados, não se vislumbrando a alegada violação ao princípio da não-cumulatividade.

Por derradeiro, ressalta-se que este Eg. Tribunal de Justiça, nos autos da Apelação Cível nº 007.328.5/6, relatada pelo eminente Des. Jacobina Rabello, já decidiu pela improcedência do pedido efetuado por companhia seguradora, deixando assentado:

"O próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça, citado pela embargante, em julgamento mais recente do que aquele invocado nos embargos, manteve decisão deste Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida em conformidade com o ponto de vista exposto na impugnação da exeqüente. Referido julgamento (v. RE nº 45.911-7-SP, publicado no DJU de 27/6/1994 e na RT 711, página 228), se referiu à ação proposta por seguradoras sobre ilegalidade e inconstitucionalidade do ICMS, no caso de salvados. Então, o STJ teve a oportunidade de ressaltar, com base em outros precedentes, que os bens possuem inegável valor econômico residual e que, ao serem postos em circulação, de maneira sistemática, se assemelham a mercadoria, para efeito de caracterização da atividade comercial contemplada pelo ICMS, configurando-se, pois, a hipótese prevista no Decreto-Lei nº 406/76, art. 6º, parágrafo 1º, I, que arrola entre os contribuintes do tributo as sociedades civis de fins econômicos que praticam, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias. Também esposou o Colendo Superior Tribunal de Justiça o ponto de vista pelo qual não se pode falar aqui em afronta ao princípio da legalidade tributária, visto que a lei estadual, dispondo genericamente, de modo a abranger a aludida operação, dispensa a especificação de contribuinte ou de mercadoria, para legitimar a existência do ICMS, ressaltando, ainda, que a venda dos salvados não compõe a estrutura jurídica do contrato de seguro, mas sim fato suscetível de imposição autônoma".

Posto isto, nega-se provimento ao apelo.