Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão nº 365.192/7 (Ação Penal nº 766/98), da 16ª Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo, em que é peticionário M. S. A.

Acordam, em Segundo Grupo de Câmaras do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, deferir em parte o pedido revisional para desclassificar a infração para roubo simples e reduzir as penas a quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão e onze (11) dias-multa, no piso mínimo.

1 - O peticionário M. S. A. foi condenado pela MMª Juíza de Direito da 16ª Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo a seis (6) anos, dois (2) meses e vinte (20) dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e dezesseis (16) dias-multa, no piso mínimo, como incurso no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

Inconformado, ele recorreu da sentença e, por venerando acórdão da Egrégia 6ª Câmara deste Colendo Tribunal, foi negado provimento ao apelo (fls. 116/124 do processo em apenso).

Agora, pela via revisional, o peticionário pretende o afastamento da qualificadora do emprego de arma e, de forma alternativa, busca o reconhecimento do roubo tentado, bem como a correção da sanção pecuniária, para que seja reduzida a quatorze (14) dias-multa.

Apensados os autos da ação penal, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial deferimento do pedido tão-só para ser mitigada a pena de multa.

2 - Realizado o delito, a vítima desde logo buscou auxílio da polícia e com esta saiu em diligência, logrando-se prender o ora peticionário nas imediações do local do crime, em poder do numerário roubado e de uma arma de fogo.

Embora tivesse optado pelo silêncio no auto de flagrante e negado a autoria em Juízo, a vítima não teve dúvidas em apontá-lo como o autor da infração, fazendo-o na Delegacia e em Juízo.

A palavra do ofendido encontrou amplo suporte no testemunho dos policiais ouvidos no contraditório, ambos assegurando terem saído em diligência com a vítima e logo localizado o peticionário, prontamente reconhecido por ela como o autor da infração, em poder dele sendo encontrado o numerário dela roubado e uma arma de fogo que teria sido usada na intimidação.

Ante tantas evidências, da condenação o apelante não podia mesmo escapar. Aliás, o peticionário nem mesmo contra ela se volta nesta revisão, pretendendo somente o afastamento da qualificadora e o reconhecimento do crime tentado, além de mitigação da pena de multa.

A sentença acolheu a capitulação feita na denúncia, que imputou ao peticionário a comissão de roubo qualificado pelo emprego de arma e em grau de apelo tal decisão foi mantida.

É lição da doutrina que, à tipificação da qualificadora em tela, não se exige seja a arma efetivamente manejada, bastando que seja portada ostensivamente, como uma ameaça implícita (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. VII, Forense, Rio de Janeiro, 4ª ed., p. 58), desse entendimento não discrepando a jurisprudência (RT 496/309).

Porte ostensivo significa aquele que está à vista das pessoas, que é próprio para ser ostentado, mostrado, visto. Bem por isso que esta Corte já decidiu que: "Para o reconhecimento da referida qualificadora necessário é que o agente porte ostensivamente a arma, de forma que a vítima a veja, ou então, que se utilize dela para intimidar a vítima" (RT 685/336; na mesma trilha, Julgados do TACrimSP 47/361).

Bem por isso que se tem entendido que essa qualificadora não se caracteriza quando ocorre mera simulação ou a simples afirmação do agente de que porta uma arma (RT 645/271).

No caso vertente, pelo que se infere do relato da vítima, embora no auto de flagrante tenha ela dito que o peticionário "chegou armado de revólver e anunciou o assalto" (fl. 6), em Juízo, sob o pálio do contraditório, alegou que dois seriam os agentes da infração e que eles teriam só simulado o porte de arma, tanto que um rapaz "branquinho" permanecera na frente do caminhão, "com a mão na cintura, fazendo menção de estar armado", enquanto que o peticionário se aproximara, perguntando o preço da melancia e, de inopino, "colocou a mão pela cintura, nas costas, fazendo menção de estar armado", dizendo a ela que não queria a melancia, mas sim dinheiro (fl. 65).

Apesar de se ter apreendido em poder do peticionário um revólver, pela narrativa da vítima em Juízo é certo que tal instrumento não foi a ela exibido em nenhum instante. Sequer era portado ostensivamente, de modo que ela pudesse tê-lo visto em qualquer momento da ação delituosa.

É provável que o peticionário estivesse com a arma em seu poder no momento do assalto, mas não se consegue extrair a certeza disso do testemunho do ofendido e não se pode presumir a posse da arma no momento do crime tão-só porque, quando da prisão, algum tempo depois, estava ele em poder de um revólver.

Há, no mínimo, dúvida razoável sobre o porte de arma no momento do crime, sendo certo, até mesmo pelo relato da vítima em Juízo, que nem mesmo ocorrera porte ostensivo, a não ser mera simulação, que com este não se confunde.

Sendo assim, é forçoso reconhecer ter razão o peticionário ao buscar o afastamento da qualificadora do emprego de arma, pois a mera simulação do porte de arma, como é cediço, não a caracteriza e serve apenas para tipificar a grave ameaça que configura o delito de roubo. Ao concluir pela presença da qualificadora em testilha, a douta decisão revidenda nessa parte contrariou a evidência dos autos e, por isso, o pedido revisional comporta acolhimento nessa parte.

Contudo, embora cuide a hipótese de roubo simples, ele se consumou, à toda evidência, como bem assentado ficou no venerando acórdão revidendo, pois não houve imediata perseguição ao peticionário, que se afastara do local do crime sem ser molestado, vindo a ser preso algum tempo após por estar ainda nas proximidades e graças à bem sucedida diligência policial de busca.

Finalmente, cabe adequar a sanção de multa, por ter havido erro de cálculo quando da incidência do acréscimo pela reincidência. Assim, mantida a pena-base e o aumento de um sexto pela agravante da reincidência, excluído o aumento pela qualificadora ora afastada, atinge-se um total de quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão e onze (11) dias-multa, no piso mínimo.

Para os fins expostos, portanto, é de rigor o parcial deferimento do pedido revisional.

3 - Destarte, por votação unânime, defere-se em parte o pedido revisional para desclassificar a infração para roubo simples e reduzir as penas a quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão e onze (11) dias-multa, no piso mínimo.

O julgamento foi presidido pelo Juiz Ciro Campos e dele participaram os Juízes Lagrasta Neto, Carlos Bueno, Péricles Piza, João Morenghi, Figueiredo Gonçalves, Poças Leitão e Marco Nahum, com votos vencedores.