Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 890.067-8, da Comarca de Franca, sendo apelantes e reciprocamente apelados G. P. E. e Banco ... S/A.

Acordam, em Quinta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso da autora e negar provimento ao recurso do réu.

1 - Cuida-se de ação de indenização derivada de saques de valores existentes em conta bancária, mediante o uso fraudulento de cartão magnético, acolhida, em parte, pela sentença recorrida, gerando as apelações de ambas as partes: a autora quer a reparação pecuniária por danos morais que efetivamente ocorreram e a imposição ao adversário dos encargos da sucumbência, enquanto o réu - afirmando que o prejuízo foi causado por culpa exclusiva da vítima, ao permitir que pessoa estranha tivesse acesso ao cartão e à respectiva senha - almeja afastar a sua condenação a reparar os danos materiais.

Os recursos são tempestivos e foram bem processados.

2 - Entre as partes há um contrato de depósito denominado "poupança-ouro" (fl. 28), subordinado à Lei nº 8.078, de 11/9/1990, pois ninguém duvida que o setor bancário presta serviço ao consumidor e que a natureza dessa prestação se estabelece tipicamente numa relação de consumo (Cite-se, a título de exemplo, o reconhecimento da aplicação do Codecon nas operações bancárias no REsp nº 57.974-0, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 29/5/1995, p. 15.524, apud Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, Saraiva, 2000, p. 98, art. 3º, nº 12).

Pois bem.

São fatos incontroversos (não dependentes de prova, nos termos do que dispõe o art. 334, III, do Código de Processo Civil)  que a autora, no interior de agência do banco-réu, situada na cidade de Franca, após tentativas frustradas para sacar dinheiro de caixa eletrônico, obteve ajuda de quem aparentava ser funcionária da instituição de crédito, a quem entregou o seu cartão magnético. Tal pessoa passou o cartão na máquina e observou a digitação da senha, constatando depois a autora - quando tentou, em outra oportunidade, efetuar novo saque na mesma agência - que o cartão que lhe fora restituído não era o seu e que de sua conta fora retirada a soma de cinqüenta e dois mil e trezentos reais, por meio de vários saques realizados em caixas eletrônicos das cidades de São Paulo e Rio de Janeiro, remessa de valor expressivo por ordem de crédito ("doc"), além de operação de compra em estabelecimento credenciado.

A primeira consideração a ser feita - e que envolve provas na lei consumerista - é a que diz respeito à responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (arts. 12 a 14), bem como à responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (arts. 18 a 20, 21, 23 e 24).

Assim, do ponto de vista do dever de indenizar, a responsabilidade civil do banco é oriunda do risco integral de sua atividade econômica (conferir obra e autor citados, p. 153, comentário ao art. 12) e só não é responsabilizado se provar a culpa exclusiva do consumidor (conforme § 3º, inciso III, do artigo 12). Se for o caso de culpa concorrente do consumidor, ainda assim a responsabilidade do banco permanece integral (obra e autor citados, p. 170, comentário ao art. 12, item 16.3.).

A segunda observação é a de que o ônus probatório, em relação à culpa exclusiva da titular da conta, era do banco, como está claro no texto legal referido (o parágrafo 3º do art. 12 do Codecon expressa: "... só não será responsabilizado quando provar:" ... Inciso III - "a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro"), mas nenhuma prova foi produzida no sentido de que o evento só ocorreu porque a autora fora descuidada ao entregar o cartão a quem engendrara a fraude, bem como ao permitir que se desvendasse a sua senha de segurança.

Se a fraude ocorresse em cabines situadas em vias públicas, destinadas a saques de emergência, onde não há vigilância constante do banco, a situação seria diferente.

Ocorreu, no entanto, dentro da agência bancária (a afirmativa de que o fato ocorrera num sábado só constou do recurso (fl. 219) e não foi inserida na contestação, o que deveria ter sido observado em razão do princípio da eventualidade, acolhido pelo Código de Processo Civil (art. 300), que impõe ao que se defende o ônus de aduzir toda a sua defesa na resposta, ainda que convicto de que basta esta ou aquela argüição para pôr termo à ação), em local que devia ser observado por vigilantes, que têm a obrigação não só de evitar assaltos que eventualmente ali possam acontecer, mas também outros atos lesivos, notadamente os praticados por pessoas estranhas, que usam astúcia, se aproximam de clientes incautos - e que são incautos justamente porque se sentem protegidos em espaço aparentemente seguro - e os levam a supor que estejam tratando com atendentes do próprio banco.

A autora é pessoa humilde, dedicada às tarefas do lar, contava, na época dos fatos, 78 anos (fl. 32) e, embora não fosse incapaz, presume-se que apresentava as limitações físicas próprias da idade, sendo natural a dificuldade que enfrentara ao ver recusado o seu acesso à conta bancária, na medida em que o sistema eletrônico não é infalível e pode embaraçar a ação de qualquer um - idoso ou não - que venha a utilizar o cartão, daí o seu assentimento à conduta de quem se propôs a auxiliá-la.

Negligente foi o banco-réu, ao não tomar as cautelas necessárias que pudessem impedir, ou ao menos dificultar, a ação de estelionatários em seu estabelecimento, daí a procedência da ação, cujo pedido encontra acolhimento não só nos referidos dispositivos legais do Código de Defesa do Consumidor, como também na regra prevista no art. 159 do Código Civil.

O valor da condenação por danos materiais não foi questionado no recurso do réu e contou com a concordância tácita da autora, que discordou, em seu apelo, da distribuição dos encargos da sucumbência entre as partes e da não concessão de indenização por danos morais, ficando registrada a observação - ante o silêncio da sentença - de que o valor fixado em primeiro grau será atualizado a partir dos saques indevidos, acrescido dos juros moratórios, de 6% ao ano, desde a citação.

Os danos morais são lesões sofridas pela pessoa, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. Atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, sentimentos, sensações negativas e a verba deles decorrente representa "uma compensação, ainda que pequena, pela tristeza afligida injustamente a outrem" (CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Responsabilidade Civil, Saraiva, 5ª edição, p. 338).

"Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação..." (REsp nº 86.271-SP, julgado em 10/11/1997, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito).

A doutrina inclina-se no sentido de conferir à indenização do dano moral caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório, em relação à vítima (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Responsabilidade Civil, p. 67, Forense, 1989), sem embargo do efeito de frustração de práticas lesivas, pois, havido o fato, cumpre ao lesado receber a compensação devida, a fim de que não se proliferem ações danosas.

Deve a vítima de lesão a direitos de natureza não patrimonial (Constituição da República, art. 5º, incisos V e X) receber uma soma que lhe compense a dor e a humilhação sofridas, meramente arbitrável (art. 1.533 do Código Civil), segundo as circunstâncias do caso, pois há ausência de parâmetro objetivo na legislação, não podendo ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, obra e página citadas).

O Código Nacional de Telecomunicações, que limita a reparação pecuniária a cem vezes o valor do salário mínimo, apenas traça um limite para a estimativa, nada obrigando que se leve em conta tal critério.

A capacidade econômica do réu é indiscutível, a autora é pessoa simples e, diante do valor considerável retirado de sua conta, foi intenso o grau de sofrimento, daí por que se tem por apropriado o arbitramento dos danos morais em soma equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do montante condenatório estabelecido para os danos materiais (50% sobre R$ 51.921,34), condenado o vencido ao pagamento de custas processuais, atualizadas do desembolso, além de honorários advocatícios de 20% sobre o valor final da condenação.

3 - Deram provimento ao recurso da autora e negaram ao do réu.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Álvaro Torres Júnior e dele participaram os Juízes Antonio Carlos da Cunha Garcia (Revisor) e Nivaldo Balzano.