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Acórdão
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento
nº 198.144.5/6, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
Fazenda do Estado de São Paulo, sendo agravados E. C. P. I.,
representada por sua mãe R. A. P. I., e outros:
Acordam,
em Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar
provimento ao recurso.
Volta-se
o recurso contra r. ato decisório, que concedeu tutela
antecipada, nos autos de ação de natureza condenatória, de
obrigação de fazer, dotada de procedimento ordinário (fls.
40/3). Tal decisão determina que a Administração Pública
providencie o fornecimento dos medicamentos, apontados pelos
recorridos, como necessários ao tratamento da Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida (Aids).
Sustenta
a agravante a impossibilidade jurídica da concessão da
referida tutela. Discorre sobre os efeitos irreversíveis da
pretensa antecipação de tutela. Invoca o art. 273, § 2º,
do Código de Processo Civil. Argumenta que inexiste amparo
legal, para a concessão de tutela antecipada, em face da
Fazenda Pública. Aduz que:
"Se
a sentença está a depender de confirmação da Segunda
Instância para poder produzir efeito, a medida
antecipatória, concedendo o próprio direito do autor,
perfazendo mera decisão interlocutória, não tem o condão
de produzir qualquer efeito, que estaria obstaculizado pelo
art. 475 do CPC" (fls. 06). Cita julgado e doutrina, na
defesa de sua tese. Pondera que:
"A
liminar, na forma como foi concedida no presente feito, sem
qualquer contracautela, produzirá situação fática
irreversível e causadora de graves prejuízos financeiros à
agravante, não podendo, pois, ser mantida" (fls. 10).
Segue, afirmando que inexiste comprovação científica do
benefício clínico do medicamento pretendido. Informa sobre o
Programa Estadual de DST/Aids. Discorre sobre os critérios de
oportunidade e conveniência, para destinação dos recursos
públicos; em especial da área da saúde. Assere que surge
necessária a realização de processo licitatório, para a
aquisição dos medicamentos. Argüi afronta ao princípio
constitucional da separação dos poderes. Refere julgados,
que entende favoráveis. Daí, pretender a Fazenda Estadual
que se reforme a r. decisão, concessiva da tutela antecipada
(fls. 02/20).
Cópias
reprográficas de peças processuais escoltam o pedido (fls.
21/44).
Admitiu-se-lhe
o recurso, determinando-se a intimação dos agravados, para
contraminutar (fls. 47). Veio resposta (fls. 51/66).
A
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento
do recurso (fls. 84/90).
É
o relatório, em síntese.
Convém
reproduzir o r. ato decisório recorrido:
"No
caso em tela, o perigo de dano irreversível pela demora da
prestação jurisdicional transparece com nitidez. Portadores
da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, já apresentando
os sintomas da doença, o perecimento breve dos autores, à
míngua de tratamento adequado, mais do que uma forte
probabilidade, é quase uma certeza. Não falta, por outro
lado, amparo jurídico à pretensão dos autores, a
caracterizar a verossimilhança exigida pela lei, em face do
dever do Estado de prover os doentes de moléstia fatal do
imprescindível medicamento. Postulado básico e pressuposto
de todos os demais direitos e garantias fundamentais, a
inviolabilidade do direito à vida vem insculpida no art. 5º,
caput, da Constituição Federal, não podendo ser
tomada como mero princípio de valor destituído de eficácia.
Ainda na Carta Magna, insere-se a norma do art. 196, pelo qual
‘A saúde é direito de todos e dever do Estado’,
garantindo o acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua proteção. O Sistema Único de Saúde vem
previsto no art. 198, trazendo como diretriz o atendimento
integral. Nesse diapasão, a Constituição do Estado de
São Paulo praticamente reproduziu os dizeres da Lei Maior, em
seus arts. 219 e seguintes. Por fim, trazendo a um plano mais
concreto as determinações constitucionais, veio a lume a Lei
nº 8.080/90, que, em seu art. 6º, insere no campo de
atuação do Sistema Único de Saúde - SUS, a assistência
terapêutica integral, inclusive farmacêutica.
Inegável, pois, a plausibilidade do direito invocado, a
ensejar a concessão da tutela antecipada, sob pena de
tornar-se inócuo o processo pelo perecimento, não apenas do
interesse jurídico, mas da própria vida dos postulantes,
cuja inviolabilidade é assegurada constitucionalmente"
(fls. 41/2, grifos no original).
Sem
razão de direito a Fazenda Pública.
A
ação, denominada "de obrigação de fazer, cumulada com
pedido de tutela antecipada", não trata de
reclassificação ou de equiparação de servidores públicos;
menos, ainda, de concessão de aumento ou extensão de
vantagens funcionais (arts. 5º, parágrafo único, e 7º, da
Lei nº 4.348/64). Não lhe cabe, por isso, proibição de
medida liminar, que disponha sobre pagamento de vencimentos e
vantagens pecuniárias (art. 1º e § 4º, da Lei nº
5.021/66). Não servem, ao caso vertente, de igual modo, as
vedações pertinentes à concessão de medidas cautelares (arts.
1º, 3º e 4º, da Lei nº 8.437/92). Em resumo, não incide,
na hipótese, o diploma, que disciplinou a aplicação da
tutela antecipada contra a Fazenda Pública (art. 1º, da Lei
nº 9.494, de 10/9/1997). Note-se que tal dispositivo foi
mandado observar, em provimento cautelar, exarado em Ação
Declaratória de Constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal
Federal (Ação Direta de Constitucionalidade nº 4, decisão
de 11/2/1998).
No
instante em que se limitou o pleno acesso à justiça, ou, de
alguma sorte, se reduziu o direito de demandar e mediante lei
ordinária, a interpretação emerge restrita. Impossível,
pois, estender a todas as hipóteses a diminuição estatuída
(art. 1º da Lei nº 9.494/97). Desejasse o legislador tal
amplitude, outra se mostraria a redação do preceito e, até,
mais singela. Assim, é ele mesmo que faz concluir pela
cabência da tutela antecipada, para além dos casos, em que
se mostra proibida.
O
argumento que se alicerça no duplo grau de jurisdição
forçado, reexame ou na remessa necessária surge da espécie
dos que provam demais. Aqui, primeiro, não se cuida de
sentença definitiva; porém, de decisão interlocutória,
cuja força e efeito longe se acham da coisa julgada. A lei a
fez instável e, assim, mutável (art. 273, § 4º, do Código
de Processo Civil). Depois, desponta da confusão entre
satisfatividade fática, ou concreta, e satisfatividade
jurídica. Nem sempre exibem-se juntas. Basta lembrar de que a
jurídica tende a tornar-se estável, efetiva. Já eventual
satisfatividade, nascente em tutela antecipada, irrompe, por
natureza, provisória, interina.
Em
base do mencionado princípio informativo - seja da ação,
seja da defesa -, afasta-se a preliminar de impossibilidade
jurídica da concessão de adiantamento dos efeitos da tutela
judicial (art. 273, caput, do Código de Processo
Civil).
Sobre
a questão - concessão de tutela antecipada, em face do Poder
Público -, assentou o Egrégio Supremo Tribunal Federal:
"A
Lei nº 9.494/97, ao dispor sobre o tema ora em análise,
assim disciplinou a questão pertinente à antecipação da
tutela relativamente aos órgãos e entidades do Poder
Público: ‘Art. 1º - Aplica-se à tutela antecipada
prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o
disposto no art. 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei
nº 4.348, de 26/6/1964, e no art. 1º e seu § 4º da Lei nº
5.021, de 9/6/1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº
8.437, de 30/6/1992’. O exame dos diplomas legislativos
mencionados no preceito em questão evidencia que o
Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder
Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que
importem em: (a) reclassificação ou equiparação de
servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão
de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de
vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens
pecuniárias a servidor público; ou (e) esgotamento, total ou
parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga
respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima
referidas" (Reclamação nº 1.696, Rel. Min. Celso de
Mello, j. 20/9/2000).
A
r. decisão recorrida fundou-se na situação, ou requisito
contingente, expresso no "fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação" (art. 273,
inciso I, do Código de Processo Civil).
Diz
a Fazenda Pública que o provimento antecipado jamais se
deveria outorgar, posto que há "perigo de
irreversibilidade" (art. 273, § 2º, do Código de
Processo Civil).
Já
se observou que: "... as circunstâncias geradoras de uma
situação de urgência, que reclame uma forma de
tutela imediata, coloca o Estado, a quem incumbe o dever de
prestar jurisdição, entre duas alternativas igualmente
insatisfatórias, impondo uma opção sempre perigosa, entre
proteger a aparência, correndo o risco de oferecer
proteção a quem, depois, se verifique não ser titular do
direito que o magistrado inicialmente supôs existente,
provocando incômodos e prejuízos àquele que haja sofrido a proteção
imediata da aparência; ou então, preferindo o
ordenamento jurídico seguir a outra alternativa, recusando a
tutela imediata com base apenas no provável direito
protegido, para somente decidir quando o julgador dispuser de
todos os elementos capazes de propiciar-lhe um juízo de
certeza sobre a existência do direito de quem pede a
proteção jurisdicional, certamente fará com que a sentença
se tenha tornado inútil e tardia, dado que o direito, que
exigia proteção imediata, por estar exposto a um dano
irreparável, ao encerrar-se a demanda, provavelmente não
terá mais condições de realizar-se concretamente"
(OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA. Curso de Processo Civil.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 1993, v. III, p.
30-1; os grifos são do autor). Pode-se, então, bem falar na
urgência de uma ordenação provisória.
Note-se:
"O receio, aludido na lei, traduz a apreensão de um dano
ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve,
para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fáticas
objetivas, a demonstrar que a falta da tutela dará ensejo à
ocorrência do dano, e que este será irreparável, ou pelo
menos, de difícil reparação" (J. E. CARREIRA ALVIM. "A
antecipação de tutela na reforma processual", em Reforma
do Código de Processo Civil, coord. de SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, São Paulo: Saraiva, 1996, § 22, p. 70).
A
tutela jurisdicional antecipável, ou antecipada, do pedido do
autor volta-se a atender ao direito material. A satisfazê-lo,
praticamente, ainda que de modo provisional. Adiantam-se os
efeitos reais, previstos e almejados pelo demandante, na
futura decisão definitiva. A força, entretanto, não é a
mesma: do ato de antecipação e do ato de definição, ou de
tutela final.
Cuida-se,
pois, de medir o perigo concreto de dano irreparável, ou de
difícil reparação, muitas vezes posto em contraste e em
confronto com a "irreversibilidade do provimento
antecipado" (art. 273, § 2º, in fine, do Código
de Processo Civil).
No
caso dos autos, demonstrou-se situação jurídica de
irrefreável risco de dano. Ainda que custe reconhecer, no
estado atual da "ciência médica", a morte ronda o
agravado. Desútil não ver que necessitas dat legem, non
ipsa accipit.
Ora,
"a possibilidade de antecipação deve ficar limitada, em
princípio, a direitos absolutos ou com eles conexos. Direitos
relativos, como os puramente patrimoniais, em regra, são
assegurados de forma eficaz com tutela cautelar conservativa
que se revela menos gravosa para quem deve suportá-la. Assim,
a concessão da tutela antecipada somente deve ocorrer quando
não houver outro meio drástico para assegurar o resultado do
processo" (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Tutela
cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência,
1ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, § 21, p. 320). Os
agravados existem na urgência.
Desponta,
em vários casos, o mencionado conflito; importando, na
solução, invocar a razão prática. Assim, aplicada em base
de motivo determinante: vida, liberdade jurídica, segurança
e outros. Uso, por conseguinte, ético da razão. Sob outro
enfoque, visão razoável e, moralmente, aceita de determinado
estado, ou situação jurídica inequívoca.
Afirma-se,
então, que "a irreparabilidade do prejuízo de quem pede
a antecipação deve ser examinada em face da possível
irreversibilidade dos efeitos causados pela medida. Muitas
vezes, ao prejuízo irreparável, afirmado por quem pleiteia a
tutela de urgência, se opõe a impossibilidade de a
situação retornar ao status quo em caso de
improcedência da demanda. Esse risco ocorre com maior
freqüência na hipótese de tutela cautelar antecipada. A
irreversibilidade, como óbice à concessão da medida
antecipatória, refere-se, portanto, aos efeitos, não ao
próprio provimento, que sequer é objeto de antecipação -
tal aspecto não surge tomado em conta pela Fazenda Pública,
recorrente. E, mesmo que fosse, jamais haveria
irreversibilidade do ato judicial, sempre revogável, ou seja,
reversível" (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, opus
loc. cit., p. 320).
Em
palavras simples, só não se adianta a tutela, que pode vir a
ser recusada, ao fim. Daí a exigência de "prova
inequívoca", do fato constitutivo do direito, afirmado
pelo demandante; ao ponto de convencer ao juiz da
"verossimilhança da alegação", que faz (art. 273,
caput, do Código de Processo Civil). Levando-se, pois,
em conta a natureza jurídica da irreversibilidade e a
mencionada razão prática, para desvendar a aplicação do
preceito processual.
Nada
valendo, nesse lanço, o pretenso dispêndio maior ou menor de
somas pelo Estado. O trinômio certeza, probabilidade e risco
encontra-se em qualquer controvérsia, emergente em processo
(ver CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Instrumentalidade do
Processo, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, § 33, p.
236-43).
O
argumento da irreversibilidade, portanto, não se sustenta,
pela ausência de razão e proporção.
Onde
irrompe a urgência legitimante está o periculum in mora.
Se os medicamentos receitados exsurgem de grande, alguma ou
nenhuma eficiência, a questão é debate médico. Ao direito,
basta que número expressivo de infectologistas recomendem a
aludida medicação. Em outras palavras, para se aplicar o
direito processual não emerge necessário esperar o consenso
da classe médica.
Não
se cuida, com a maior vênia, de perquirir sobre o chamado fumus
boni juris.
A
"antecipação dos efeitos da tutela pretendida", no
pedido inicial, reclama "verossimilhança da
alegação" (art. 273, caput, do Código de
Processo Civil). Alegação, mostrando-se persuasiva.
A
verossimilhança não se encontra, à toda luz, no juízo do
possível, que surge neutral. Acha-se no do provável.
Recorde-se: verossímil é o que se assemelha à verdade.
Aproxima-se dela tanto, que parece verdadeiro. Verdade,
diga-se, de fato. As alegações do demandante precisam
irromper prováveis, trazendo aparência de verdadeiras. Isso
os autores mostraram o suficiente para o instante. E, não se
há de julgar, agora, o mérito da causa, suprimindo grau de
jurisdição.
Já
a Fazenda Pública limitou-se a alegar violação da regra da
igualdade, pela contingente desassistência à vida e à
saúde de outros indivíduos. Argumento ambivalente e não
demonstrado, nos autos do agravo de instrumento. Observe-se
que não disse quais são; nem evidenciou a ocorrência das
prioridades do Estado, em face da saúde pública, a curto,
médio e a longo prazo.
Em
matéria de educação, saúde e segurança pública, por
exemplo, inocorre conflito de atribuição, se e quando o
Poder Judiciário é instado - prisma da legalidade - a julgar
causas; função que se lhe desponta específica na Lei Maior.
Esqueceu-se,
ainda, de que, na questão de que se cuida, se acha subjacente
o princípio fundamental - e, assim, orientador - da dignidade
da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição da
República).
Sobre
a matéria, já assentou o Egrégio Supremo Tribunal Federal:
"Ementa:
Paciente com HIV/Aids - Pessoa destituída de recursos
financeiros - Direito à vida e à saúde - Fornecimento
gratuito de medicamentos - Dever constitucional do Poder
Público (CF, arts. 5º, caput, e 196) - Precedentes
(STF) - Recurso de Agravo improvido. O direito à
saúde representa conseqüência constitucional indissociável
do direito à vida. O direito público subjetivo à
saúde representa prerrogativa jurídica indisponível
assegurada à generalidade das pessoas pela própria
Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar,
de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular - e implementar - políticas sociais e econômicas
idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive
àqueles portadores de vírus HIV, o acesso universal e
igualitário à assistência farmacêutica e
médico-hospitalar. O direito à saúde - além de
qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas - representa conseqüência constitucional
indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer
que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-se
indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de
incidir, ainda que por censurável omissão, em grave
comportamento inconstitucional. A interpretação da
norma programática não pode transformá-la em
promessa constitucional inconseqüente. O caráter
programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política
- que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa
do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento
de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado. Distribuição gratuita de medicamentos
a pessoas carentes. O reconhecimento judicial da validade
jurídica de programas de distribuição gratuita de
medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras
do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais
da Constituição da República (arts. 5º, caput, e
196) e representa, na concreção de seu alcance, um gesto
reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das
pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem,
a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua
essencial dignidade. Precedentes do STF" (Agr. no Rec.
Extr. nº 271.286-8, do Rio Grande do Sul, Segunda Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, j. 12/9/2000, grifos no original).
Posto
isto, nega-se provimento ao recurso, para manter a r. decisão
interlocutória atacada, ainda por seus fundamentos.
Participaram
do julgamento os Desembargadores Walter Swensson (Presidente,
sem voto), Guerrieri Rezende e Lourenço Abbá Filho.
São
Paulo, 4 de junho de 2001.
Sérgio
Pitombo
Relator
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