Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Execução nº 1.228.825/1, da Comarca de São Paulo (2ª Vara Criminal do Foro Regional VII de Itaquera - Proc. nº 1.482/98), em que é agravante o Ministério Público, sendo agravado A. S. M.

Acordam os Juízes da Nona Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, em convocação facultativa no período de férias forenses, por votação unânime, em negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Relator, que segue anexo.

Presidiu o julgamento o Juiz Samuel Júnior, participando os Juízes Ferreira Rodrigues e Evaristo dos Santos.

I - Trata-se de Agravo em Execução interposto pela representante do Ministério Público contra a r. decisão trasladada a fls. 41/42, que indeferiu pedido de conversão de pena restritiva de direito, imposta em transação penal a A. S. M., em privativa de liberdade, entendendo o MM. Juiz que pena restritiva de direito aplicada de forma autônoma não possibilita a conversão, dada a inexistência de inicial, em pena corporal, somente autorizando medida de natureza executória.

Nas razões de fls. 3/12, a D. Promotoria de Justiça busca a reforma do julgado para que se converta a pena imposta em privativa de liberdade, pelo tempo da restritiva de direito, expedindo-se mandado de prisão contra o agravado.

Sobreveio contrariedade a fls. 47/48, e, subindo os autos, a D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se, a fls. 53/56, pelo provimento do recurso.

II - O recorrido e sua Defesa, em audiência preliminar realizada aos 15/9/1998, aceitaram proposta de transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95) formulada pelo Ministério Público, sendo a transação homologada e imposta ao autor do fato, por suposta prática do delito do art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal nº 9.503/97), pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade pelo prazo de seis meses.

A decisão passou em julgado, mas o acusado não cumpriu a transação. O Ministério Público ofereceu, então, denúncia contra o ora recorrido, sendo rejeitada por r. decisão do Juízo, mantida pela Superior Instância (E. 12ª Câmara deste Tribunal) em sede de apelação interposta pelo órgão ministerial. Pleiteou então a Dra. Promotora de Justiça a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, requerimento indeferido pelo D. Juízo na r. decisão aqui impugnada.

Não assiste razão ao agravante.

O MM. Juiz indeferiu o pedido sob invocação das garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório, assinalando: "No caso dos autos, a pena restritiva de direitos fora aplicada de maneira autônoma e em transação penal, de sorte que não pode ser convertida por inexistir originalmente pena privativa de liberdade" (fls. 41).

O fundamento afigura-se irrespondível.

Com efeito, a disciplina normativa existente a respeito da conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade não é adaptável à específica hipótese da pena restritiva aplicada por força de transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95).

O art. 86 da Lei nº 9.099/95 prevê que:

"A execução das penas privativas de liberdade e restritiva de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da lei."

O art. 181, caput, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) dispõe que:

"A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal."

A norma referida, antes contida no art. 45 e seus incisos, do CP, passou para os parágrafos 4º e 5º, do art. 44, do CP, na redação introduzida pela Lei nº 9.714, de 1998, sendo o primeiro do seguinte teor:

"Art. 44, § 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão".

Está bem claro, até diante da novel previsão da detração da pena corporal ("será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos"), que a sistemática de conversão hoje existente só cogita das penas restritivas aplicadas em virtude de substituição das privativas de liberdade, na forma do caput do citado art. 44, do CP.

Se são de todo compreensíveis e ponderáveis as preocupações que acodem o órgão ministerial recorrente, no sentido da perda de eficácia e de vitalidade das decisões proferidas pelo Juizado Especial por sua virtual inexeqüibilidade à vista de uma legislação que emerge como "colcha de retalhos" e sem maior compromisso com a coesão sistêmica, não é menos verdadeiro que não se pode executar medida restritiva da liberdade individual, é dizer, não se pode impor pena privativa de liberdade sem referencial claro no sistema normativo, à margem do princípio da legalidade.

O aspecto foi bem abordado por ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e LUIZ FLÁVIO GOMES, na última edição (3ª) de seu Juizados Especiais Criminais (Ed. RT, p. 202, 2000):

"Mas se em tese é possível a conversão, faltaria no caso previsão legal para que fosse realizada. Assim, no sistema do Código Penal, a pena restritiva resulta de substituição de pena privativa e, em caso de descumprimento, será convertida pelo tempo de pena privativa aplicado na sentença. No Juizado, a pena restritiva é autônoma, não existindo, portanto, quantidade de pena privativa para a conversão. Existe, é certo, quantidade de pena restritiva, mas não se pode estabelecer uma equivalência entre a quantidade da pena restritiva e a quantidade de pena detentiva. Dê-se um exemplo: num caso em que estivesse prevista, em tese, a pena detentiva de um mês, consensualmente aplica-se a pena restritiva de três meses de prestação de serviços à comunidade. Não cumprida a pena restritiva, o juiz ficaria sem parâmetro, não podendo converter a pena em três meses de prisão, por flagrante violação ao princípio da proporcionalidade".

Não há, pois, arcabouço legal que preveja a forma pela qual dar-se-á essa conversão nos casos em que a pena restritiva de direitos resulte de transação penal. A duração da pena privativa de liberdade imposta em conversão não poderia ser, em todos os casos, idêntica à da pena restritiva de direitos convertida, por isso mesmo que não há correspondência entre a pena restritiva e outra previamente aplicada, além do que, para certas infrações penais (como algumas contravenções) passíveis de transação penal, sequer é cominada in abstracto na lei pena privativa de liberdade, tão-só pecuniária.

Em assim sendo, é de se prestigiar o posicionamento do D. Juízo a quo, improvendo-se o presente Agravo.

III - Pelo exposto, negam provimento ao recurso.