Processo - Ação popular. Indeferimento da inicial. Licitação. Ações da ... . Edital. Capacitação técnica. Lesividade. Patrimônio público. Interesse processual. Não descrita hipótese de lesividade legalmente presumida, ou de lesividade efetiva que atinja obrigatoriamente o patrimônio público, é inadequada a ação popular, ensejando o indeferimento da petição inicial por carência de legítimo interesse de agir. Lesividade de interesses privados dos licitantes não é tutelada por ação popular. Negado provimento ao recurso (TJSP - 8ª Câm. de Direito Público; AC nº 126.383-5/4-00-SP; Rela. Desa. Teresa Ramos Marques; j. 6/9/2000; v.u.).

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 126.383-5/4-00, da Comarca de São Paulo, em que é apelante M. V. N., sendo apelados Fazenda do Estado de São Paulo e outros:

Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento ao recurso, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Toledo Silva (Presidente, sem voto), José Santana e Paulo Travain.

Sentença, cujo relatório se adota, de indeferimento da inicial, por falta de descrição de lesividade efetiva ao patrimônio público, diante da ausência de qualquer das hipóteses legais de lesividade presumida, implicando na ausência de interesse de agir, apela o autor, alegando que foi examinada apenas uma das causas de pedir. Sustenta estar na legítima defesa dos interesses da coletividade, pelas alegações de avaliação equivocada do patrimônio público, vícios do edital, entre outras. A matéria dependia de prova, inclusive perícia técnica, e o juiz extinguiu o processo sem analisar minuciosamente as questões de mérito, cerceando o direito do autor de produzir provas.

A Promotora de Justiça opina pelo improvimento, salientando que realmente os fatos descritos na inicial referem-se ao caráter competitivo da licitação, voltando-se ao interesse particular e não ao público. Já o Procurador de Justiça opina pela anulação da sentença, pois se alega risco de ofensa ao meio ambiente, por falta de exigência no edital de comprovação de capacitação técnica, o que transcende o interesse individual, ressaltando que o art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, ampliou o campo da ação popular, incluindo neste a lesividade à moralidade administrativa e ao meio ambiente.

A análise do edital e dos termos contratuais anexos evidencia que não foi retirada da concessionária a responsabilidade pelo atendimento das exigências legais e constitucionais de proteção ao meio ambiente.

Na verdade, a licitação tem por objeto apenas alienação de ações do capital da ..., que continua existindo, embora com novo controlador acionário. Tanto assim que o contrato de concessão, anexo ao edital, tem como partes o Estado de São Paulo e a ..., figurando apenas como interveniente o detentor do bloco de controle.

Por esta razão é que o edital não estabelece requisitos de capacitação técnica na pré-identificação dos licitantes, preocupando-se apenas com idoneidade e capacitação econômica (fls. 58/63).

É a própria concessionária ... que continua responsável pela prestação dos serviços e pelo cumprimento das normas de proteção ambiental inseridas na Constituição Federal e na legislação ordinária, como se observa do termo de concessão anexo (fls. 96/206).

O próprio autor informa na inicial que a ..., embora tenha demorado mais de dez anos, providenciou, antes do leilão de ações, sua adequação às exigências constitucionais e legais de proteção ao meio ambiente. E deverá continuar atenta às normas ambientais para cumprir o contrato que a mantém como concessionária.

Não há pois razão jurídica ou de fato para que o edital exigisse do licitante de controle acionário, que figura apenas como interveniente no contrato de concessão, requisitos de capacidade técnica relativos ao impacto ambiental da atividade.

Por esta razão acertou o MM. Juiz a quo ao concluir que na petição inicial não se descreve nenhuma causa de lesividade efetiva ao patrimônio público, não se enquadrando as causas de pedir em nenhuma das hipóteses de lesividade legalmente presumida.

Já no tocante à avaliação das ações a serem leiloadas, não evoca o autor nenhum fundamento jurídico que indique ilegalidade nas propostas do edital, ou mesmo imoralidade, pois o ponto de vista de economistas é sempre relativo diante das oscilações naturais e nem sempre previsíveis do mercado acionário.

As demais alegações do autor popular realmente se referem a aspectos de competitividade entre os licitantes, inserindo-se no interesse exclusivamente subjetivo destes, sem efetuar o interesse público.

É certo que a ação popular hoje atinge também atos de imoralidade administrativa, além de ilegalidades. No entanto, sua proteção continua dirigida ao interesse e ao patrimônio públicos somente. Atos ilegais ou imorais que afetem apenas interesses e patrimônios privados não encontram na ação popular o instrumento adequado à sua defesa.

O legítimo interesse de agir do autor popular está na utilidade do provimento para prevenir ou reparar lesividade ao patrimônio exclusivamente público. Não contendo a inicial e os documentos que a acompanham qualquer hipótese do bem jurídico a ser protegido por esta via processual-constitucional, carece o autor de legítimo interesse de agir, impondo-se o indeferimento de sua petição.

O provimento almejado não lhe é útil, por sua inadequação para a defesa de interesses que não afetam o patrimônio público.

Nem se pode cogitar de cerceamento de defesa por ter sido impossibilitada a produção de provas, inclusive perícia, com o indeferimento da inicial.

Inexistindo na petição inicial qualquer alegação que evidenciasse a possibilidade de lesão ao patrimônio público, supérfluo seria seu recebimento e posterior deferimento de produção de provas.

O conteúdo da inicial limita a prova, inclusive a perícia, restringindo também resposta dos réus e a sentença. Assim, não descrita qualquer hipótese de genuína lesão a interesse público, as provas nada revelariam neste sentido.

Em suma, bastante pertinente a lição de RODOLFO CAMARGO MANCUSO, em sua obra "Controle Jurisdicional dos Atos do Estado", vol. I, Ação Popular, RT, 2ª edição, página 115, evocada na r. sentença, merecendo ser repetida sua parte final, verbis:

"Pode também ocorrer que a ausência de ilegalidade/lesividade se revele tão evidente, à só leitura da peça inicial, que já por aí se configure a falta de interesse de agir, posto que esse interesse, em que pese a sua índole instrumental, é um interesse jurídico, legítimo, e não qualquer interesse ou simples interesse ou ainda um mero interesse de fato (CPC, arts. 3º e 295, III)." (apud fls. 350)

Pelo meu voto, portanto, nego provimento ao recurso.