Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 155.184-4/0-00, da Comarca de São Paulo, em que é agravante S. I. Ltda., sendo agravados M. A. M. P. e outro:

Acordam, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso, com observação, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Roberto Stucchi e Marcondes Machado.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que nos autos de ação ordinária para cumprimento de obrigação de fazer, que a ora agravante move a M. A. M. P. e J. E. M. P., houve por bem inadmitir pedido de tutela antecipada.

Sustenta a ora recorrente que, com a primeira agravada firmou instrumento particular de promessa de permuta de imóveis de propriedade desta, por via do qual prometeu esta a permuta dos referidos imóveis, obrigando-se a recorrente a transmitir à promitente permutante 52 salas, além de uma loja no andar térreo e respectivas vagas de garagem, integrantes do empreendimento denominado I. M. C.

Posteriormente, em aditamento à promessa de permuta acordaram as partes em elevar o número de conjuntos de escritórios prometidos à permuta de 52 para 54.

Aduziu que, atendendo ao escopo da promessa de permuta, vinculado ao desenvolvimento de suas atividades empresariais, celebrou com terceiros adquirentes instrumentos particulares de promessa de compra e venda das unidades imobiliárias, nos quais comprometeu-se a outorgar a escritura definitiva de compra e venda dos imóveis compromissados, imediatamente após o cumprimento da obrigação de pagamento total do preço dos bens, ou após a obtenção do alvará de "habite-se", o evento que ocorresse por último.

Em 14 de setembro de 1999, a agravante logrou concluir as obras do empreendimento, com a obtenção do respectivo alvará de "habite-se" (certificado de conclusão), após o que procedeu a agravante à averbação da construção do empreendimento, surgindo, assim, para a agravada, o direito de ser imitida na posse das unidades imobiliárias prometidas em permuta e, correlatamente, a obrigação de outorgar a escritura pública de domínio.

Ocorre que, entretanto, alegando a existência de retardamento no cumprimento da obrigação assumida pela ora agravante, no que concerne ao prazo de entrega do empreendimento e a imposição de prejuízos ao seu patrimônio, vêm-se recusando os agravados tanto a receber as chaves das salas e loja permutadas, impedindo assim que a recorrente se liberasse de sua obrigação, como a outorgar a escritura de domínio dos terrenos permutados, sob o argumento de que não poderiam ser compelidos ao cumprimento de sua obrigação, enquanto a recorrente não pagasse a multa que entendem devida, face o suposto atraso na conclusão das obras.

Alude a recorrente à notificação promovida pela agravada, a fim de cientificar a recorrente da suposta ocorrência de prejuízos e da necessidade de sua futura reparação, aduzindo que enquanto não se verificasse o ressarcimento dos prejuízos, por si, supostamente experimentados em razão da prorrogação do prazo de entrega do empreendimento, a notificante poderia argüir em seu favor, a exceptio non adimpleti contractus.

Refere-se a agravante à contranotificação que promoveu e também à nova notificação para que esta comparecesse à sede da empresa, a fim de proceder à competente vistoria e receber as chaves dos imóveis permutados, imitindo-se na posse dos mesmos.

Persistindo a recusa da agravada no recebimento das chaves, ajuizou ação consignatória para o fim de exonerar-se do cumprimento de tal obrigação.

Tendo assim cumprido a obrigação que lhe competia, requereu a tutela antecipada, o que foi inadmitida, ensejando a interposição do presente recurso.

Concedido efeito suspensivo, houve resposta, noticiando-se nos autos óbices que resultaram na não outorga da escritura, cientes as partes.

O recurso comporta provimento.

Com efeito, como já assinalado no despacho inicial do relator (fls. 533/535), presentes os pressupostos que autorizam a concessão da pretendida antecipação da tutela. Como ressalta NELSON NERY: "A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC, 461, § 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante notar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC, 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer ..." (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. SP, RT, 3ª ed., atualizada até 1º/8/1997, nota 13 ao § 3º do art. 461, pág. 673).

Por outro lado, presente o pressuposto do periculum in mora. As partes, que ajustaram instrumento particular de promessa de permuta de imóveis e outras avenças (fls. 117), assumiram obrigações recíprocas de permuta de terrenos por conjuntos comerciais e loja a serem edificados e incorporados nos referidos terrenos, obrigando-se a agravada, entre outras, uma vez concluída a edificação do empreendimento, a outorgar a escritura de venda e compra dos terrenos prefalados.

Concluído o edifício, ao que parece em prazo superior ao que fora previamente ajustado, condiciona a agravada a pretendida outorga ao pagamento de cláusula penal ajustada e multa diária, invocando a exceptio non adimpleti contractus.

A exceção non adimpleti contractus pressupõe que as prestações sejam contemporâneas (trait pour trait). "Quando as prestações não são simultâneas, realizáveis a um só tempo, mas sucessivas, não pode ser invocada a exceção ..." (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações (2ª parte), SP, Saraiva, 1967, pág. 27).

A defesa suscitada em sede de exceptio non adimpleti contractus decorre da correlação e da reciprocidade das prestações. (ARNOLD WALD. Obrigações e Contratos. 13ª ed., pág. 211).

Assim, concluída a edificação, como se noticia na pretensão recursal, com a obtenção do "habite-se", ofertadas as chaves que, à vista da recusa, ensejou a propositura de ação consignatória, se afigurava relevante a fundamentação adotada, não se podendo, por ora, cogitar da exigibilidade ou não da cláusula penal, mesmo porque depende da definição judicial e definitiva do litígio, onde se decidirá se o valor pretendido é devido, ou não, ou enseja redução, à vista de eventual adimplemento parcial da obrigação.

É certo que os autos noticiam a ocorrência de fatos que teriam obstado o cumprimento da decisão judicial ora recorrida. Nesse passo, ainda que a não apresentação de documento comprobatório do pagamento do imposto sobre transmissão inter vivos pudesse ser relevada, à vista da aceitação por parte do escrevente de cheque de valor correspondente a tal obrigação fiscal, o que implicaria em transferir ao Tabelionato tal encargo, o que, aliás, ocorre usualmente, verificou-se óbice intransponível relacionado à falta de prova de quitação das despesas condominiais, tema que agora não pode ser dirimido, na medida em que seu deslinde dependerá da definição judicial da ação consignatória também em curso e reunida para julgamento conjunto com a ação visando cumprimento de obrigação de fazer. Obviamente, configurada mora acipiendi da agravada, responderá pelo encargo a partir da citação, respondendo a agravante pelas despesas de condomínio até tal fato. Se porventura tal demanda for julgada improcedente, a responsabilidade por tal encargo será da incorporadora que se exonerará de tal obrigação a partir da entrega das chaves.

O mesmo se diga a respeito da eventual incidência de multa diária de R$ 2.000,00, que incidirá a partir do prazo de 10 dias deferido para a outorga e até que esta se concretize, conforme a definição judicial da lide seja ou não favorável à ora recorrente.

Com tais observações, dá-se provimento ao recurso.