RHC - Matéria já articulada em Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário e denegado pelo STJ. Prescrição. Conhecimento. Possibilidade. Loteamento irregular do solo para fins urbanos. Infração ao art. 50 da Lei nº 6.766/79. Crime instantâneo de efeitos permanentes. 1. Em se tratando de argüição de prescrição, mesmo que a matéria incidentemente já tenha sido argüida em sede de Recurso Ordinário de Habeas Corpus, não há impedimento de sua nova abordagem, em outra ordem, cujo tema central se prende àquela causa extintiva. 2. De acordo com o entendimento pretoriano, dominante no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, a conduta de loteamento irregular, tipificado no art. 50, da Lei nº 6.766, de 1979, caracteriza-se como crime instantâneo de feitos permanentes, consumando-se com a expedição do alvará municipal para implantação do empreendimento. 3. Ordem conhecida e concedida para trancar a ação penal em virtude da ocorrência da extinção da municipalidade pela prescrição (STJ - 6ª T.; HC nº 13.203-SP; Rel. Min. Fernando Gonçalves; j. 13/2/2001; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus. Votaram com o Ministro-Relator os Ministros Hamilton Carvalhido, Fontes de Alencar e Vicente Leal.

O Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonçalves:

Cuida-se de ordem de habeas corpus impetrada em favor de J. C. F. N., J. G. M., R. L. P. F., H. F., V. B. T., A. A. P. F. e E. N. C. que, na condição de sócios-gerentes e quotistas da empresa "F. E. Ltda.", responsáveis pelo loteamento "J. S. F.", estariam a sofrer indevido constrangimento por parte da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Segundo o articulado vestibular, em resumo, os pacientes estariam sendo injustamente processados como incursos no art. 50, I e II, c/c o art. 18, V e VI, e com o art. 51, todos da Lei nº 6.766/79, posto que prescrita a respectiva ação penal. Na verdade, a implantação do loteamento, verificada nos idos de 1980, não teve a participação dos pacientes, simples quotistas, havendo H. F., com mais de 90 anos de idade, se desligado dos negócios sociais. Ademais, o loteamento foi regularmente aprovado pelo Poder Público, estando, por outro lado, prescrita a ação penal, por se tratar de crime instantâneo de efeitos permanentes.

Prestadas informações - fls. 62/63 - a Subprocuradoria-Geral da República (fls. 209/212) opina pela denegação da ordem.

O Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator):

Os pacientes, articulando idênticas teses, cifradas na eventual ausência de justa causa para a ação penal e extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição, haja vista a aprovação do loteamento em 1983 e implantação em 1983, com recebimento da denúncia em 1998, fizeram impetrar perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ordem de habeas corpus, denegada pela Primeira Câmara Criminal daquela Corte, Relator o Des. Jarbas Mazzoni, consoante acórdão de fls. 151/158, integrado pelos embargos de declaração, espelhado no julgado de fls. 159/165 (Habeas Corpus nº 261.847-3/0-00).

Fizeram, então, interpor recurso ordinário para este Superior Tribunal de Justiça, não conhecido, por maioria, de acordo com a ementa seguinte:

"Recurso de Habeas Corpus. Intempestividade.

"1 - Não se conhece por intempestividade de recurso ordinário interposto contra decisão denegatória de habeas corpus proferida pelo Tribunal de Justiça fora do prazo de 5 (cinco) dias, a teor do art. 30 da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990.

"2 - Precedentes.

"3 - RHC não conhecido." (RHC nº 8.525/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 20/3/2000)

Valem-se, agora, decorridos, aproximadamente, onze meses (HC distribuído em 30/5/2000 - RHC julgado em 22/6/1999 - fls. 203), de novo habeas corpus, que não se reveste da condição de substitutivo, dado que o recurso próprio já foi utilizado e não conhecido e nem funciona como ordem originária, pois a tese debatida no habeas corpus perante a Primeira Câmara Criminal do TJSP é idêntica.

Nestas circunstâncias, não admitida pelo entendimento pretoriano a reiteração de pedidos de habeas corpus e porque, no julgamento do RHC em causa, foi expressamente afastada a ocorrência de ilegalidade flagrante a justificar a concessão de ordem de ofício, ou mesmo o seu conhecimento (fls. 199), em preliminar, seria o caso de não se conhecer da impetração. Entretanto, cuidando-se de prescrição, a abordagem do mérito se impõe.

Os pacientes foram denunciados como incursos no art. 50, incisos I e II, c/c os arts. 18, incs. V e VI, e 51, todos da Lei nº 6.766/79, porque efetuaram "loteamento do solo para fins urbanos sem observância de determinações constantes do ato administrativo de licença municipal, por excesso de prazo e também em desacordo com as disposições da legislação federal e da legislação municipal, por falta de conclusão de obras previstas no projeto aprovado e também por falta de execução de outras obras obrigatórias de infra-estrutura" (fls. 66). Quanto à pretendida falta de justa causa para ação penal, diante de termo de vistoria da municipalidade informando a conclusão do loteamento, ut certidão de fls. 42/43, pouco existe a ser discutido. É que o acórdão local, examinando minudentemente a espécie, proclama:

"Constitui entendimento tranqüilo na jurisprudência de nossos Tribunais que a falta de justa causa apreciável em pedido de habeas corpus, é aquela em que a inocência do paciente se entremostra num golpe de olhar, isto é, quando está provado, de modo inconcusso, que o processado não participou, de nenhum modo, de ação criminosa, ou que o proceder indigitado não se reveste de cunho criminoso.

"De outra parte, ‘a justa causa para uma ação penal deve ser aferida dentro da perspectiva que se abre no instante do oferecimento e recebimento da denúncia, quando se descortinam as provas até então colhidas. A partir daí, tudo quanto vier a ser apurado no curso da instrução criminal poderá, eventualmente, servir para que, a final, venha o réu a ser absolvido ou condenado. Não se deve, contudo, salvo em situações excepcionalíssimas, trancar a ação penal, no seu início, a pretexto de falta de justa causa, pois isso seria coarctar a produção de outras possíveis provas, seja por parte da acusação, seja por parte da própria defesa, mediante um prejulgamento de mérito manifestamente prematuro’ (cf. HC nº 54.364-3-SP, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Marino Falcão).

"Com efeito, a avaliação cuidadosa das provas e o sopesamento do mérito da causa deverão ser feitos na sentença final, não sendo a via estreita do habeas corpus caminho adequado ou apropriado para dar-se um mergulho profundo no exame do conjunto probatório.

"Por conseguinte, ‘não se concede habeas corpus, por falta de justa causa, se o fato depende de prova, e se as circunstâncias da denúncia indicam a existência de conduta delitiva, ainda que não devidamente capitulada’ (STF, 2ª Turma, RHC nº 62.343-3-RJ, Rel. Min. Raphael Mayer, v.u., DJU, Brasília, 211:18.293, de 31/10/1984).

"No caso em tela, com a parcimônia que deve nortear o pronunciamento dos julgadores, nesta fase, cumpre ver que, como verte das informações, os pacientes, sócios-quotistas da empresa ‘F.’, deram início a execução do loteamento denominado J. S. F. assumindo, perante a Prefeitura Municipal, o compromisso de implantar o empreendimento em dois anos, a partir de 22 de setembro de 1980. Como não chegaram a regularizar o loteamento nesse período, no dia 3 de dezembro de 1984 foi-lhes concedido pela Administração Pública Municipal novo prazo de dois anos para que cumprissem as exigências impostas pelo Plano Diretor do Município e pela Lei nº 6.766/79. De acordo com o comunicado do Oficial Maior do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca, porém, até outubro de 1990 não chegaram a concluir as obras previstas no cronograma com o qual instruíram o processo administrativo. Em 27 de agosto de 1991, o Prefeito de Peruíbe decretou a irregularidade do loteamento (Decreto nº 1.388/91 - fls. 65) e a Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo da Comarca notificou judicialmente a firma F. e os indiciados J. C. F. e J. G. M., tendo este último, no dia 26 de novembro de 1993, comparecido perante aquela Promotoria de Justiça, juntamente com R. L. P. F. e apresentado requerimento solicitando a concessão do prazo de 24 meses para a colocação de guias, realização de nova demarcação dos lotes e instalação de piquetes demarcatórios de quadras, a partir de 1º de janeiro de 1994. Realizada perícia por iniciativa da Promotoria de Justiça aos 24 de junho de 1997, foi constatado que permanecia inacabada a implantação de todas as benfeitorias previstas no cronograma de obras, apesar de haver sido emitido termo de vistoria municipal noticiando a conclusão do loteamento em 7 de agosto de 1996 (fls. 255).

"Ora, como se percebe, sem grande esforço, a conduta dos denunciados se subsume, em tese, à norma repressiva do art. 50, I e II, da Lei nº 6.766/79, porque descumpriu-se o prazo de dois anos para a execução das obras, como previsto no art. 18, V, do mesmo diploma, implantando-se loteamento em desacordo com as normas vigentes no Município (art. 11, parágrafo primeiro, alíneas ‘c’, ‘f’ e ‘g’ da Lei Municipal nº 733/79), que previam ‘completo sistema de captação, drenagem e escoamento de águas pluviais’ e exigiam, ainda, a colocação de rede de iluminação pública (fls. 22/23).

"Argumenta-se, na impetração, com a existência de certidão, expedida pela Comissão Especial de Regularização do Parcelamento do Solo para Fins Urbanos, através de verificação realizada no dia 7 de junho de 1996 (fls. 418/419), atestando que as obras obrigatórias foram executadas na sua totalidade, e concluindo pela efetiva aprovação do loteamento. Esta certidão data de 7 de agosto de 1996.

"Entretanto, aos 13 de agosto do mesmo ano foi elaborado laudo pelo Instituto de Criminalística do Estado, apontando a falta de instalação de rede de energia em todo loteamento (fls. 257) e informando que os dispositivos de drenagem existentes ‘são o abaulamento do leito carroçável, que formam suaves valetas nas laterais das ruas para coleta e transporte das águas pluviais’ (fls. 260).

"Neste sentido, as fotos de fls. 263/267, comprovando a inexistência de guias e de galerias pluviais.

"Como se percebe, portanto, existe controvérsia, a ser dirimida somente na instrução criminal, que ainda não teve início, a tal não se prestando a instrumento heróico, por reclamar detido exame de provas.

"Neste sentido, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

‘Se os fatos pelos quais se encontram sendo processados os pacientes são controvertidos, inviável sobre eles decidir no âmbito estreito do habeas corpus, para trancar-se a ação penal’ (STF, RHC nº 66.262-5)". (fls. 48/52)

De fato, a matéria é controvertida e o conhecimento da real situação do loteamento, no tocante a sua regularidade ou não, reclama profunda investigação probatória, cifrada no necessário cotejo entre a Certidão de Regularização de parcelamento do solo para fins urbanos (fls. 42/43), expedida pela Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Peruíbe e o Laudo do Instituto de Criminalística do Estado de São Paulo (fls. 73/79), elaborado em data posterior.

Na verdade, ambos documentos são públicos e, portanto, revestidos de presunção de legitimidade e veracidade, sendo de mister, em função da discrepância aventada, a utilização de outros meios probatórios, não compatíveis com o célere rito do habeas corpus.

Quanto à argüição de prescrição, deve ser ela acolhida. Com efeito, é fato inconteste, afirmado, inclusive, pela própria denúncia (fls. 67) que o loteamento foi implantado no dia 20 de junho de 1980, conforme o Alvará de Licença Municipal nº ... e, também, de acordo com o registro imobiliário do projeto, do memorial descritivo, do cronograma de obras e do contrato-padrão, feito no dia 22 de setembro de 1980, na matrícula nº 61.578, do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Itanhaém, ut fls. 40/41 e 67.

De acordo com o entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal (HC nº 74.793-SP) e neste Superior Tribunal de Justiça (HC nº 6.754-SP), a conduta de loteamento irregular, tipificada no art. 50, da Lei nº 6.766, de 1979, caracteriza-se como crime instantâneo de efeitos permanentes, consumando-se com a expedição do alvará municipal para implantação do empreendimento, sendo este, portanto, o marco inicial da prescrição, in casu, 20 de junho de 1980. Dizem, com efeito, os julgados em causa:

"RHC - Extinção da punibilidade - Prescrição - Loteamento irregular - Início da contagem do prazo prescricional.

"Na prática do delito de loteamento irregular, por tratar-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, o início do prazo prescricional se dá com a consumação do desmembramento do terreno.

"Precedentes do STF.

"Recurso provido". (RHC nº 6.754/SP, Rel. Ministro Cid Flaquer Scartezzini, 5ª Turma, DJU, 19/12/1997)

"Habeas Corpus. Parcelamento do solo urbano. Delito definido no art. 50 da Lei nº 6.766/79. Prescrição.

"1 - O crime definido no art. 50 da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, é instantâneo de efeitos permanentes, por isso que o prazo prescricional da pretensão punitiva tem início na data em que o delito se consuma e não na da concessão dos seus efeitos.

"2 - Constatado que o loteamento foi iniciado com a obtenção de alvará ilegalmente expedido pela administração municipal, configura-se com esse fato a consumação instantânea do delito.

"3 - O pedido de averbação de projeto de desdobro ilegal dos lotes, junto ao Cartório de Registro de Imóveis, embora com propósito ilícito, não configura mais um crime, em continuação, constituindo-se em um ato de exaurimento do delito consumado.

"4 - Habeas corpus deferido, para declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva". (HC nº 74.793-1/SP, Rel. Ministro Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJU, 16/5/1997)

Ora, a denúncia, como se observa do processado, principalmente fls. 21 e 142, apenas foi recebida em 9 de fevereiro de 1998, quando já decorrido espaço de tempo superior a 8 (oito) anos (art. 109, IV, do Código Penal), haja vista que o máximo de pena para o delito do art. 50, da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, não ultrapassa 4 (quatro) anos.

Mesmo que, numa exegese mais rigorosa, se tenha como marco inicial do prazo extintivo, dois anos após a implantação do loteamento (1982) e, mais, que a ele se adicione, como relatam as informações de Primeira Instância, colacionadas às fls. 141/142, outros dois anos concedidos pela municipalidade (1984), ainda assim prescrita se encontra a ação penal, diante da data do despacho de recebimento da acusação (1998).

Ante o exposto, superada a preliminar, concedo a ordem para trancar a ação penal em virtude da ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição.