Trata-se de mandado de segurança impetrado contra o ato do MM. Juiz de Direito da 25ª Vara Cível da Capital, que, não obstante tenha julgado extinto processo patrocinado pelo impetrante, em virtude do não-recolhimento das custas de preparo, determinou a este que recolhesse as custas em aberto, sob pena de inscrição na dívida ativa do Estado.

Alega o impetrante que pleiteou o diferimento do pagamento das custas para final, em face de suas titulares estarem impossibilitadas de o fazerem na oportunidade.

O magistrado negou esse pleito, que foi confirmado por esta Corte, e, diante da ausência de recolhimento, julgou extinto o feito, sem julgamento de mérito.

Passados sete meses, veio a determinação que entende ilegal de recolhimento das custas no valor de R$ 4.669,67, no prazo de 30 dias, sob pena de inscrição da dívida ativa do Estado (fls. 58).

Sustenta que essa decisão afronta seu direito líquido e certo, uma vez que não se aperfeiçoou a relação jurídico-processual, em face da extinção do feito sem que tenha havido prestação de serviço judiciário que autoriza o recolhimento da taxa.

Acrescenta que foi justamente pela falta de recolhimento das custas iniciais que o processo foi extinto. Assim, há uma situação no mínimo contraditória, pois o impetrante teve o acesso à Justiça impedido pelo não-diferimento do pagamento das custas e, agora, se vê impelido a recolher a taxa judiciária referente a esse mesmo processo.

Insiste que, tendo o processo sido extinto exclusivamente pela falta de recolhimento das custas, não tem sentido que agora lhe venha a ser exigido esse mesmo recolhimento.

Afirma que essa "determinação afronta o princípio constitucional de acesso à Justiça, bem como penaliza aquele que se encontra em condição financeira delicada ao negar-lhe jurisdição e, posteriormente, impõe-lhe gravame por força de sua situação econômica, o que, também, afronta o princípio constitucional da isonomia", aduzindo: "Se prevalecer o entendimento manifestado pela ilegal determinação, o acesso à jurisdição, pleiteado por aqueles que necessitam da assistência judiciária, será um grande risco, posto que, caso não concedido o benefício, extinto o feito por impossibilidade de recolhimento de custas, o jurisdicionado sofrerá verdadeira e ilegal sanção, sem qualquer previsão legal".

Complementa: "Se a relação jurídico-processual não se aperfeiçoou pela falta do recolhimento das custas, como pretende a d. autoridade coatora que o impetrante as recolha agora?"

Pede a concessão da ordem para anular a ilegal determinação de recolhimento das custas, bem como, na sua falta, de inscrição da dívida ativa do Estado.

Pelo despacho de fls. 65, este Relator concedeu liminar para sustar qualquer comunicação de inscrição na dívida ativa até o julgamento do mérito do mandamus pela E. Turma Julgadora.

A autoridade impetrada prestou informações (fls. 70) e a Procuradoria-Geral de Justiça, pela pena do douto procurador C. B. F., opinou, preliminarmente, pela denegação da ordem, em virtude de ter-se operado a decadência do direito do impetrante, ou a extinção do feito, sem julgamento do mérito, em face das Súmulas nºs 267 e 268 da Suprema Corte. Acrescenta, todavia, que se o mérito vier a ser apreciado, deve a ordem ser concedida em face da exigência das custas sem a respectiva contraprestação da atividade jurisdicional.

Por determinação deste Relator foram juntados aos presentes autos as seguintes peças extraídas do Agravo de Instrumento nº 717.348-0/3, interposto pela impetrante contra a r. decisão de Primeiro Grau que indeferiu o pleito de diferimento do pagamento das custas de preparo (fls. 110 a 114): a) despacho que denegou o efeito suspensivo; b) certidão da informação de extinção do processo.

A questão sub judice não se insere na seara do direito processual e muito menos na do direito constitucional, como coloca o impetrante.

A matéria é de direito tributário e como tal deve ser cuidada.

Quando se fala em custas judiciais está se falando, como esclarece DE PLÁCIDO E SILVA, no seu clássico Vocabulário Jurídico, no rigor da tecnologia jurídica, em despesas do processo ou dos encargos decorrentes dele, desde que fixados ou tarifados em lei.

A Profa. MARIA HELENA DINIZ, por sua vez, registra no seu alentado Dicionário Jurídico, que custas são taxas remuneratórias autorizadas em lei e cobradas pela prestação de serviços judiciários.

Na verdade, as custas correspondem à espécie de tributo denominada taxa, mais especificamente à taxa judiciária.

Com a clareza e precisão que sempre coloca em suas obras, o eminente Professor CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO leciona: "As custas e taxas judiciárias constituem renda do Estado e conceituam-se como taxas, sendo por isso uma modalidade tributária" (Instituições, Malheiros, 2001, p. 636, nº 742).

Aliás, o Colendo Supremo Tribunal Federal, consoante aresto inserto na RTJ 67/327, já registrou que "as custas, conceituadas como espécie de taxa, ou com outra qualificação na órbita jurídica, constituem sempre, não há negar, especial retribuição devida ao Estado, em razão da prestação de serviço público. Desde que não se qualifiquem como renda privada, infrutífera é a argüição de afronta às regras inscritas nos arts. 21, inciso IV, 18, § 2º, e 21, § 2º, inciso I, da Lei Magna".

No mesmo sentido o acórdão publicado no DJU de 8/6/1990. "Custas e emolumentos. Natureza jurídica. Necessidade de lei para sua instituição ou aumento. Esta Corte já firmou o entendimento, sob a vigência da Emenda Constitucional nº 1/69, de que as custas e emolumentos têm a natureza de taxas, razão por que só podem ser fixados em lei, dado o princípio constitucional da reserva legal, para a instituição ou aumento de tributo".

Em sendo tributo, portanto, a verificação quanto a serem ou não devidas as custas decorre do exame do seu fato gerador, ou seja, da subsunção dos fatos ao que dispõe a lei que a instituiu, não comportando, como se disse, ser discutida com base nas leis processuais ou nas normas da Carta Política.

O Código Tributário Nacional, no seu art. 114, registra que "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência".

A expressão legal fato gerador da obrigação principal tem sido entendida pela doutrina como fato gerador do tributo (por todos, LUCIANO AMARO, Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 1997, p. 239), sem embargo das críticas que tem recebido, que não comporta mencionar nesta oportunidade.

O saudoso ALFREDO AUGUSTO BECKER, na sua clássica Teoria Geral do Direito Tributário, Saraiva, 1963, p. 289, leciona: "A fenomenologia do ‘fato gerador’ (hipótese de incidência, suporte fático, etc.) não é especificidade do Direito Tributário e nem do Direito Penal, pois toda e qualquer regra jurídica (independente de sua natureza tributária, civil, comercial, processual, constitucional, etc.) tem a mesma estrutura lógica: a hipótese de incidência ("fato gerador", suporte fático, etc.) e a regra (norma, preceito, regra de conduta) cuja incidência sobre a hipótese de incidência fica condicionada à realização desta hipótese de incidência".

Já, com outras palavras, era o ensinamento do insuperável RUBENS GOMES DE SOUSA, no seu pioneiro Compêndio de Legislação Tributária, Ed. Financeiras, 3ª ed., reimpr., 1964, p. 71: "Por isso a definição, pela lei tributária, das hipóteses em que é devido o tributo chama-se fato gerador da obrigação tributária: é indiferente que se trate de um fato natural, de um ato humano, ou de um negócio jurídico: para o direito tributário, todas essas hipóteses, quando adotadas pela lei como base de tributação, incluem-se na denominação única de ‘fato-gerador’".

Por derradeiro e não discrepando dessas lições, afirma de forma mais sintética CELSO RIBEIRO BASTOS: "o fato gerador é a descrição feita, pela norma, de um ato ou fato que, ocorridos, gerarão a obrigação tributária" (Comentários ao CTN, obra coletiva coordenada por IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, Saraiva, 1988, p. 150).

Por ser a taxa - no caso taxa judiciária - espécie do gênero tributo, para incidir em um ato ou fato, depende do fato gerador previsto pela norma (BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, A Taxa no Sistema Tributário Brasileiro, Ed. RT, 1968, p. 87).

De acordo com o art. 1º da Lei Estadual nº 4.952, de 27/12/1985, que dispõe sobre a taxa judiciária no Estado de São Paulo, esta "tem por fato gerador a prestação de serviços públicos de natureza forense, devida pelas partes ao Estado, nas ações de conhecimento, na execução, nas ações cautelares e nos processos não contenciosos".

E, no que nos interessa, o inciso I do art. 4º determina que o recolhimento da taxa judiciária deve ser feito na base de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, no momento da distribuição ou, na falta desta, antes do despacho inicial.

O Des. BRUNO DE AFONSO ANDRÉ, na sua obra O novo sistema de custas judiciais, Saraiva, 1987, traz um adendo com respostas da Corregedoria-Geral de Justiça, sobre a aplicação da lei de custas, sendo esclarecedora a que se encontra à pág. 99, referente ao Proc. nº 3/86 - Depri:

"O diferimento da taxa inicial para o momento final, no caso de provisória impossibilidade financeira do requerente, é pedido na inicial, instruído com a prova adequada, cabendo ao juiz, após a distribuição, decidir se admite ou não o diferimento.

"Como é óbvio, o juiz decide de plano, sem maiores indagações, com prudente critério, à luz de cada caso, podendo convencer-se por demonstração razoável do requerente, sem exigir prova direta e aceitando a indireta, conforme as circunstâncias.

"O despacho do juiz não é de mero expediente, valendo como decisão interlocutória para efeito de agravo de instrumento, que não é sujeito a custas (excetuados os traslados, cujo pagamento dependerá de decisão do Tribunal, para que ao requerente do benefício não seja frustrado o duplo grau de jurisdição)".

O parecer que ensejou essa resposta, inserto na mesma obra às págs. 103/104, traz o seguinte esclarecimento:

"(...) distribuída a inicial com a afirmação da ocorrência daquela situação [momentânea impossibilidade financeira de recolhimento da taxa], não se dá o recolhimento da taxa, cabendo ao juiz apreciar a questão ao despachar a petição. Não entendendo provada, determinará a autoridade judiciária o recolhimento da taxa, fixando, sempre, prazos para efetivação".

Verifica-se que o fato gerador da taxa judiciária é a distribuição de um feito, ou seja, quem quer que pretenda o reconhecimento judicial de um direito, ao distribuir a demanda aparelhada para esse fim, está sujeito ao pagamento da taxa judiciária.

O eventual diferimento do seu pagamento para o final ou mesmo a sua isenção, quando a parte pleitear os benefícios de assistência judiciária gratuita, são ocorrências aleatórias, dependentes de apreciação judicial.

De sorte que a negativa não afasta a incidência da taxa judiciária e, por conseguinte, o seu pagamento.

Observe-se que para ser devida essa taxa não se faz necessária a prestação jurisdicional final, ainda que em Primeira Instância.

Aliás, de forma eloqüente, o art. 26 do Código de Processo Civil deixa claro que a desistência da ação ou o reconhecimento do pedido não afastam a incidência das custas, nem a sua repetição se já houverem sido pagas, pouco importando que essa desistência se tenha dado antes mesmo de a parte contrária ter sido citada.

Em outras palavras, a desistência de uma ação, mesmo que imediatamente após sua distribuição, não enseja à parte a repetição das custas pagas, sendo irrelevante a quantidade maior ou menor de atos processuais praticados.

Consoante bem esclarece o mencionado Des. BRUNO DE AFONSO ANDRÉ, "em função dele [do valor da causa] é cobrada a taxa judiciária, nos momentos próprios dos fatores de incidência. E as incidências não objetivam atos isolados, mas o conjunto dos atos a eles correlacionados, em autos principais e acessórios" (ob. cit., pág. 11, nota de rodapé nº 10).

Sabido haver três fatores de incidência das custas: a distribuição do feito, a interposição do recurso e a execução do julgado.

Como a primeira incidência decorrente da distribuição da causa abarca os atos processuais até a prolação da sentença de Primeiro Grau, não se distingue, entre esse dois momentos, a prática de atos isolados ou partilhados. Por isso, as custas são devidas não importando sejam praticados poucos ou muitos atos processuais. Há uma unidade em cada fator de incidência da taxa judiciária.

Não se pode esquecer que o que ocorreu com o impetrante foi uma forma anômala de desistência da ação, por omissão, pois, ao não recolher a taxa judiciária a que estava obrigado, deixou que o processo viesse a ser julgado extinto.

E não é verdade que essa extinção se tenha dado à míngua da prática de atos processuais. Muitos foram praticados desde a distribuição do feito, como, por exemplo, o exame e a rejeição do pedido de pagamento diferido das custas, o processamento do agravo de instrumento, a sentença de extinção do feito, etc.

Colhe-se, ainda, da mencionada obra de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, o seguinte escólio, sobremodo elucidativo, ao cuidar do campo de incidência das normas sobre a obrigação pelo custo do processo: "...responde sempre aquele que tiver dado causa ao processo, qualquer que seja o modo ou razão por que este venha a ser extinto e independentemente da natureza do processo. No processo de conhecimento, o art. 20 impõe-se não só quando o juiz julga a causa, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor (procedência ou improcedência), mas sempre que uma sentença é proferida - qualquer que seja a natureza desta. Assim é nos casos extraordinários de julgamento de mérito indicados nos incisos II-V do art. 269 (reconhecimento do pedido, transação, renúncia ao direito, prescrição) e assim sucede, igualmente quando o processo é extinto sem julgamento do mérito (art. 267). O Código não é particularmente explícito a respeito, nem o diz de modo direto e abrangente, mas contém disposições das quais se extrai com segurança essa conclusão - que, de resto, é inteiramente razoável porque todo processo acarreta gastos e é legítimo que por eles sempre responda aquele que os causou" (ob. cit., p. 653, nº 753 - Obs.: os itálicos são da obra e os grifos, nossos).

Ainda desse ínclito processualista a lista segundo a qual, na disciplina da atribuição do custo do processo aos litigantes, tem-se que, não cabendo ao Estado custear o exercício da jurisdição decorre a "exigência de adiantamentos das despesas, como ônus a serem cumpridos pelo interessado na realização de atos ou em sua eficácia. Essa exigência complementa a intenção de evitar a litigiosidade irresponsável, pondo os possíveis demandantes a pensar sobre a viabilidade de suas pretensões, sem se arriscar em aventuras a sua própria custa" (ob. cit., p. 635, nº 741).

Em conclusão, o manejo de uma ação judicial, como regra, está sempre sujeito ao recolhimento da taxa judiciária. A obtenção dos benefícios de assistência judiciária gratuita, bem como o diferimento do pagamento da taxa, dependem de provimento judicial nesse sentido. Em sendo contrário, as custas serão sempre devidas, mesmo que a parte não dê prosseguimento ao feito.

E o que ocorre em nosso Estado está em conformidade com os princípios que regem a cobrança das custas não apenas na esfera federal, como em outras unidades da Federação.

Veja-se que a Lei nº 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, na Justiça Federal de Primeiro e Segundo Graus, diz no § 1º do art. 14: "O abandono ou desistência do feito, ou a existência de transação que lhe ponha termo, em qualquer fase do processo, não dispensa o pagamento das custas e contribuições já exigíveis, nem dá direito à restituição".

Relativamente às colocações preliminares feitas pela Procuradoria-Geral de Justiça, cumpre registrar que não há se falar em decadência, haja vista que o dies a quo para a impetração do presente writ não foi a sentença de extinção do feito, mas sim a decisão que determinou o recolhimento das custas em aberto, pena de inscrição na dívida ativa. Também na colhem as afirmações de se tratar o ato judicial impugnado como passível de recurso ou de correição parcial, uma vez que se encontrava extinto o feito e, assim, nenhum recurso cabia contra a decisão, sendo correto o emprego do mandado de segurança.

E não há se falar em trânsito em julgado dessa decisão. As alegações de mérito, com a devida vênia, estão espancadas pelo acima esclarecido.

Em face do exposto, denego a ordem, ficando sem efeito a liminar concedida. Sem honorários, custas ex lege.