Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1196811/4 (Ação Penal nº 369/99) da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santos, em que é apelante E. S. S., sendo apelado o Ministério Público:

Acordam, em Segunda Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, em período de férias forenses, por votação unânime, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao recurso para, acolhida a preliminar, anular a respeitável sentença apelada a fim de que outra seja proferida, atendidas as formalidades legais, de conformidade com o voto do Relator, que fica fazendo parte do presente julgado.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Silvério Ribeiro, participando os Srs. Juízes Osni de Souza e Euvaldo Chaib, com votos vencedores.

E. S. S. foi condenado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santos, como incurso no art. 155, § 4º, I e IV, c.c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão em regime aberto e ao pagamento de 5 (cinco) dias-multa fixados no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade (fl. 83/89).

O réu foi processado porque, no dia 4/5/1999, de madrugada, agindo em concurso com os adolescentes H. F. J., S. S. J., R. P. C., E. P. J. e outros indivíduos não identificados, mediante arrombamento, subtraiu talonários de cheques e vários cheques preenchidos, num valor total de sete mil reais, além da quantia de cinco mil reais em dinheiro e aproximadamente 500 peças de roupas, tudo pertencente a I. C. T., representada por E. C. K.

Apelou a defesa, argüindo a nulidade da sentença por deficiência de fundamentação. No mérito, pleiteou a absolvição por insuficiência de provas quanto à participação do réu na empreitada criminosa ou, subsidiariamente, o reconhecimento do furto simples e a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como redução máxima pela tentativa (fl. 94/98).

Contrariado o recurso (fl. 100/105), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo seu improvimento (fl. 113/119).

Assiste, data venia, razão à Defesa em pleitear a nulidade da respeitável sentença apelada.

De fato, sustentou a Defesa em alegações finais tese absolutória, no sentido de que o réu não teria participado de alguma forma do furto, sendo preso apenas porque passava ocasionalmente pelo local e foi detido juntamente com vários outros adolescentes, estes sim surpreendidos quando deixavam o interior da loja cuja porta se encontrava arrombada.

Para tanto, invocou o testemunho prestado em juízo por um vizinho do estabelecimento vítima, que, segundo diz, teria despertado com o ruído, primeiramente do arrombamento e, depois, da chegada dos policiais e teria sido nesta última oportunidade que avistou o acusado "passando pelo local, caminhando em direção ao estabelecimento, quando foi detido pela polícia" e que "o réu nada levava nas mãos" (fl. 68).

Esse depoimento realmente conflita com o de dois policiais, que afirmam que o réu, ao ser preso, saía do interior da loja com algumas peças de roupa subtraída em seu poder, tal como os adolescentes também detidos nessa mesma ocasião.

A respeitável sentença apelada, entretanto, data venia, simplesmente ignorou aquele ponto do testemunho do vizinho, embora a ele se referindo no intuito de fundamentar a prova da materialidade do delito, escorando-se tão-somente no depoimento dos policiais.

É certo, pelo princípio do livre convencimento, ser perfeitamente lícito ao julgador optar, dentre duas provas conflitantes, por aquela que considere merecedora de maior crédito. Mas não é menos certo, data venia, que terá de fundamentar tal decisão, principalmente quando a Defesa sustenta tese viável fundada exatamente naquela prova postergada.

Não apontou a respeitável sentença, data venia, sequer implicitamente, as razões porque desprezava o testemunho aparentemente insuspeito do vizinho da loja vítima desmentindo o testemunho policial. Note-se que, segundo aquela testemunha, chegou a permanecer por muitas horas na delegacia de polícia sem que, mesmo assim, fosse tomado o seu depoimento (fl. 68). Por outro lado, o réu preferiu calar-se na ocasião do flagrante e, em juízo, apesar de citado pessoalmente no momento de sua soltura, tornou-se, depois, revel ao deixar de comparecer para ser interrogado. Não se conhece, portanto, qual seria sua versão, tratando de réu que não registra antecedentes.

Registre-se, além do mais, que o Ministério Público, em alegações finais, opinou pelo reconhecimento do furto em sua modalidade simples, considerando que, apesar de comprovado o arrombamento e o envolvimento de outros indivíduos, não haveria prova de que o réu estaria associado a esses indivíduos, nem que tivesse participado do arrombamento (fl. 75).

A sentença bastou-se com a prova do arrombamento e do envolvimento de outros indivíduos, sem enfrentar diretamente, contudo, data venia, essa questão suscitada, de forma pertinente, pelo Ministério Público.

A fundamentação, como se sabe, representa requisito básico e imprescindível da sentença, sem o qual não pode ela subsistir. Daí porque, aqui ausente quanto ao decreto condenatório em questão, há o decisório que ser mesmo anulado.

Confira, nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

"Sentença - Nulidade - Ausência de motivação por parte do Magistrado - Descumprimento do art. 381, III, do CPP - Eiva reconhecida.

"É nula a sentença que não contém análise da prova, não explicitando as razões que levaram o Julgador a afastar as contradições alegadas pela defesa e a concluir pela culpa do apelante." (RJDTACRIM - Vol. 2 - Abril/Junho 1989 - p. 163 - Relator: Nogueira Filho)

"Nulidade - Sentença prolatada sem a análise das alegações finais da defesa - Impossibilidade de apreciação da matéria em Segunda Instância - Nulidade reconhecida.

"É nula a decisão quando o Juízo deixa sem análise os pontos questionados pela defesa, máxime se a questão não pode ser apreciada em Instância Superior." (RJDTACRIM - Vol. 3 - Julho/Setembro 1989 - p. 145 - Relator: Paulo Franco)

"Nulidade - Sentença que não aprecia privilégio argüido pelo réu - Eiva reconhecida - Aplicação do art. 5º, LV, da Constituição Federal e art. 155, § 2º, do CP.

"O acusado, em processo penal, tem o direito de ver apreciada toda sua defesa. Tanto lhe garante a Constituição Federal, ao assegurar a aplicação real dos princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O processo penal não é apenas um meio para se alcançar a condenação do acusado de violação de normas incriminadoras, mas, de maneira muito mais expressiva, instrumento de garantia da liberdade ambulatória do acusado e das liberdades democráticas asseguradas através do primeiro diploma legal vigente. As decisões judiciais não podem se omitir de apreciar parte dos argumentos defensivos, sob pena de cair em intolerável arbítrio, reduzida a nada a garantia inserta na Constituição." (RJDTACRIM - Vol. 8 - Outubro/Dezembro 1990 - p. 144 - Relator: Marrey Neto)

"Sentença - Omissão de teses da defesa - Nulidade - Ocorrência.

"É nula, por cerceamento de defesa, a sentença que, depois de se omitir totalmente no exame dos pedidos apresentados nas alegações finais da defesa, vem a condenar o réu, acarretando-lhe, nesta hipótese, evidente prejuízo" (RJDTACRIM - Vol. 14 - Abril/Junho 1992 - p. 144 - Relator: Haroldo Luz)

"Sentença - Ausência de análise de alegações da defesa - Pedido feito em 2º Grau - Inadmissibilidade - Nulidade - Ocorrência.

"Sentença que deixa de analisar qualquer das alegações defensivas padece de irremediável nulidade, que não pode ser suprida por recurso protocolado em Tribunal, sob pena de supressão de uma instância." (RJDTACRIM - Vol 16 - Outubro/Dezembro 1992 - p. 156 - Relator: Luiz Ambra)

"Sentença - Ausência de pronunciamento sobre temas levantados pela defesa - Nulidade - Ocorrência.

"É nula a sentença que não se pronuncia sobre importantes temas levantados pela defesa, eis que tal decisório contém o vício de ser citra petita." (RJDTACRIM - Vol. 16 - Outubro/Dezembro 1992 - p. 159 - Relator: David Haddad)

Colhe-se, ainda, o seguinte julgado da Suprema Corte:

"Sentença - Apreciação implícita de matéria alegada pela defesa - Nulidade - Ocorrência - É nula a sentença que se omite na apreciação das teses defensivas. O argumento da "rejeição implícita" da preliminar não pode ser levado em conta, uma vez que a sentença deve apreciar todas as questões suscitadas pelas partes, sob pena de denegação da prestação jurisdicional.

"Ementa Oficial: Recurso de Habeas Corpus - Roubo - Sentença condenatória. Pedido de desclassificação do delito para sua forma tentada. Alegação de rejeição ‘implícita’ da pretensão. Impossibilidade. Ausência de fundamentação. Nulidade da sentença. RHC parcialmente provido para que, anulada a sentença, outra seja proferida, apreciando-se o pedido de desclassificação, sem prejuízo da prisão preventiva dos recorrentes." (RHC nº 66.987-5-SP - Segunda Turma - j. 11/11/1988 - Relator Ministro Célio Borja - DJU 3/3/1989. RJDTACRIM - Vol. 3 - Julho/Setembro 1989 - p. 242 - Relator: Ministro Célio Borja)

Por essas razões, então, é que se dá provimento ao recurso para, acolhida a preliminar, anular a respeitável sentença apelada a fim de que outra seja proferida, atendidas as formalidades legais.