Audiência preliminar - Art. 331, do Código de Processo Civil. Tríplice finalidade. Obrigatoriedade, seja quando se discuta sobre direitos disponíveis, seja mesmo quando verse a demanda direitos indisponíveis. Particularidade acrescida, na espécie, de a ação, de que se cuida, ser de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, com partilha de bens, matéria evidentemente suscetível de transação e, bem por isso, de conciliação. Nulidade configurada em haver sido o feito saneado por escrito, sem a designação de audiência preliminar. Agravo provido (TJSP - 10ª Câm. de Direito Privado; AI nº 224.323-4/2-00-SP; Rel. Des. Quaglia Barbosa; j. 20/11/2001; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 224.323-4/2-00, da Comarca de São Paulo, em que é agravante A. K., sendo agravada E. H.:

Acordam, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Roberto Stucchi (Presidente) e Marcondes Machado.

1 - É agravo, tirado dos autos de intitulada "ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato" (fls. 37), com partilha subseqüente de bens reputados comuns, por adquiridos durante a constância de união estável entre autora e réu, insurgindo-se este contra r. decisão, que houve por bem sanear, desde logo, o feito, assim como designar audiência de conciliação, instrução e julgamento, deferindo provas ademais, tudo sem observar a regra atual pertinente, inserida no art. 331, do Código de Processo Civil, demandante de audiência prévia, com finalidades especificamente traçadas, de fundamental importância e sobretudo exigida por preceito impositivo, de ordem pública, insuscetível de contorno, sob pena de nulidade dos atos praticados desde sua inobservância; daí, em suma, o pleito de reforma do ato hostilizado (fls. 23 e v.), "decretando-se a nulidade do processo a partir do despacho saneador e designando-se audiência preliminar" (sic, fls. 20).

Concedido efeito suspensivo ao recurso (fls. 28 e v.), acudiram contraminuta (fls. 77/80) e informações do Juízo a quo (fls. 82).

2 - Procede a irresignação.

Com efeito, no regime atual do Código de Processo Civil, após significativa reformulação trazida com a Lei nº 8.952/94, não há como dispensar a designação da chamada audiência preliminar, a que se refere o art. 331, do Código de Processo Civil, voltado ao cumprimento de diversificado escopo, que não se limita à mera tentativa de conciliação, como poderia parecer, de sorte a se definir a obrigatoriedade apenas quando se cuidasse de direitos disponíveis.

Aliás, sob esse prisma de apreciação, nem se diga que, na espécie, estaria configurada ação de estado, como sustenta a agravada, porque, em verdade, apesar de assentado o pleito da autora, na ocorrência de propalada união estável entre homem e mulher, o objeto da demanda é, todavia, o de obter o reconhecimento e a dissolução de sociedade de fato, com subseqüente partilha de bens, conteúdo que, à evidência, não se revela imune à possibilidade de transação e, ipso facto, passível de propiciar conciliação entre os litigantes.

Quando assim não fora, porém, sobreleva notar, como já adiantado acima, que há outros objetivos perseguidos pela instituição da audiência preliminar, de molde a formar um trinômio constituído pelos elementos conciliação, saneamento e organização, os dois últimos nem de longe se contrapondo à consideração de que se pudesse divisar, na espécie, uma ação de estado.

O que se dá, a propósito, é que "antes o juiz saneava o feito em cartório; hoje, isto deverá ser feito na audiência preliminar. É a nova regra do jogo. Não pode o juiz consultar as partes, indagando se têm interesse na realização da audiência que a lei impõe seja realizada. As normas do processo civil são, de regra, de ordem pública, de sorte que as partes não podem abrir mão de direito que não lhes pertence. Mesmo que não queiram comparecer à audiência, mesmo que não queiram submeter-se à tentativa de conciliação, o juiz deverá praticar os demais atos previstos pela norma ora analisada, no momento processual adequado para tanto: na audiência preliminar. Consultando as partes e deixando de designar a audiência, para sanear o feito em cartório, significa, em última análise, aplicar o revogado CPC de 1973 ao invés do vigente CPC de 1994" (NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, São Paulo, 2001, nota 4 ao art. 331, p. 814, g.n.), o que também será percebido, sem distinção, na hipótese de nem mesmo consultar as partes, para proceder da mesma forma.

Repita-se que nem mesmo o alvitre de se estar perante ação de estado, no trato restrito de direitos indisponíveis - o que, já se viu, não é vero -, portaria o condão de dispensar a audiência preliminar, até porque ao menos uma transação parcial, referente aos bens indicados como partilháveis, seria nitidamente admissível; todavia, impende ter em conta que "mesmo que se trate de direitos indisponíveis, a audiência preliminar é de designação obrigatória, pois a lei disse menos do que queria (lex dixit minus quam voluit) (NERY, Atualidades, nº 32, p. 109). Nela também se praticam outros atos, que nada têm a ver com a natureza disponível ou indisponível do direito posto em causa. Além da tentativa de conciliação, o juiz deverá fixar os pontos controvertidos sobre os quais versará a prova, analisará o requerimento de provas, deferindo as pertinentes, resolverá as questões processuais ainda pendentes e designará audiência de instrução e julgamento. No procedimento comum ordinário, a audiência preliminar do CPC, art. 331, é o momento legal adequado para que esses atos sejam praticados" (ob. e loc. cits., nota 6).

É o que também ensina CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, ao censurar a redação do art. 331, caput, do Código de Processo Civil, por "dar a (falsa) impressão de excluir a audiência preliminar em relação às causas versando direitos indisponíveis", na medida em que suposta exclusão da audiência, "na qual tantas outras providências importantíssimas toma o juiz, é diferenciar o procedimento ordinário, que teria uma estrutura no tocante a causas marcadas pela disponibilidade e outra estrutura para os casos de direitos indisponíveis. Numa hipótese realizar-se-ia a audiência preliminar e nela desenvolver-se-ia a tríplice missão indicada acima (sanear-conciliar-organizar); na outra, proceder-se-ia como dantes, sem a audiência preliminar e com o processo sendo simplesmente saneado mediante decisão escrita. Teríamos um procedimento ‘ordinário’ para as causas versando direitos indisponíveis e outro, também ‘ordinário’, para as que tivessem por objeto direitos disponíveis" (A Reforma do Código de Processo Civil, Ed. Malheiros, São Paulo, 1996, nº 90, p. 124).

Em suma: "Como ato integrante do procedimento ordinário brasileiro vigente, a audiência preliminar é de realização tão obrigatória quanto os demais atos essenciais do procedimento. Um dos significados da remodelação do art. 331 do Código de Processo Civil foi a modificação no modo como se saneia o processo. Saneá-lo ainda agora por escrito nos autos, como antes se fazia, seria violar essa regra de ordem pública instituidora da audiência preliminar. Inexiste, no direito positivo brasileiro vigente, o saneamento mediante pronunciamento escrito nos autos, fora de audiência", obtempera o mesmo DINAMARCO (ob. cit., nº 92, ps. 125 e 126), denunciando, com vista à prática invectivada, redundar em nulidade, "nulidade absoluta, porque se resolve na violação de norma destinada ao bom e correto exercício da jurisdição, função estatal" (idem).

Incontornável, pois, na espécie, sobejando razões, até por não se tratar, in casu, de típica ação de estado, como se quis fazer crer, o acolhimento do pleito recursal.

3 - Diante do exposto, dou provimento ao agravo.