Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 178.655-4/8-00, da Comarca de Osasco, em que é apelante M. A. N. R., sendo apelado J. F. R.:

Acordam, em Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso.

1 - Convincente, em parte, o recurso.

Já não há, à luz da Súmula nº 197 do E. STJ, nenhuma dúvida de que o divórcio direto pode ser concedido sem prévia partilha dos bens, a qual se fará, mediante inventário ou arrolamento, em execução, no sentido lato, da r. sentença.

Mas tem razão a recorrente, quando, alegando não ter dado causa culposa ao divórcio, se insurge contra a perda do nome do marido. Bastar-lhe-ia, por evitá-la, a circunstância de a perda acarretar manifestíssima distinção entre seu nome residual e os dos dois filhos havidos com o demandante (art. 25, § único, II, da Lei Federal nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977). Pesa, todavia, ainda outra razão muito para advertir.

Conquanto incidisse por analogia, na lacuna de regulamentação do divórcio direto, o disposto no art. 25, § único, da Lei Federal nº 6.515, de 1977, tal regra jurídica não pode, sobretudo diante do silêncio normativo, interpretada e ponderada à revelia do abrangente princípio constitucional que, tutelando, em mais de uma norma, os elementos extrapatrimoniais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, art. 5º, incisos V, X, XI, XII, etc., da Constituição da República), garante a esta, como dado substancial da identidade própria, a inteireza do nome incorporado a seu patrimônio jurídico.

E, aqui, a observação nevrálgica emana do conteúdo significativo do direito ao nome, que, por resumir a importância transcendente e a tutela proporcional que lhe dispensa a ordem jurídica, a dogmática sói designar como um dos direitos absolutos da personalidade, ou, mais precisamente, um direito "essenziale, e perciò iscindibile dalla persona" (ADRIANO DE CUPIS, I Diritti della Personalità, Milano, A. Giuffrè, 2ª ed., 1982, p. 429, nº 155. Grifo do original).

Como já acentuamos alhures (cf. Ap. nº 118.967-1, RJTJESP 129/111-115), o nome, símbolo de identidade, não é apenas exigência objetiva de convívio humano, ou síntese documental dos elementos que atribuem a cada pessoa organização singular e permanente, capaz de a distinguir das outras. No registro subjetivo, constitui predicado que, aderindo à personalidade, integra a auto-imagem pela qual a pessoa se percebe e identifica perante si mesma e, neste sentido, é parte do projeto histórico em que consiste a realização fluente de cada vida humana. De modo que, à margem dos intuitivos constrangimentos oriundos da suspeitabilidade e da confundibilidade social, a ablação de nome já incorporado ao patrimônio ético do portador caracteriza violência degradante, cuja experiência dolorosa, como privação forçada de um bem que se enraíza na misteriosa intimidade da pessoa humana, responde por sua qualificação jurídico-normativa como sanção, ou pena (em acepção ampla), isto é, um mal, cuja imposição só seria inteligível, posto que intolerável, no direito positivo, em caso, não de mera culpa pela ruptura da sociedade conjugal, mas de comportamento doloso de tal gravidade que, em nome dalgum princípio superior, pudera justificar punição tão esdrúxula. Nada a justifica na espécie, onde se não cogita sequer dalguma culpa da ora apelante.

É, ademais, erro não modesto supor que, se o direito ao uso do patronímico do marido nasce à mulher com o casamento, a ruptura deste significaria ruptura daquele, não por alguma exigência de ordem legal ou ética, mas pelo símile inadequado do mundo físico, onde, cessada a causa, cessam sempre todos os efeitos. Não precisa grande cabedal jurídico por ver que, em decorrência das suas profundas repercussões sociais, o casamento produz, como instituição jurídica e por conseqüente operação ideológica, estados, direitos e relações que, não podendo deixar de ser permanentes, segundo os valores e as expectativas do tempo, independem, na sua eficácia, da persistência, ou não, do vínculo matrimonial, revelando até necessidade de regulamentação mais minuciosa para a hipótese de dissolução. É o caso, por exemplo, dos inúmeros deveres que oneram os antigos cônjuges, entre si e em relação à prole comum, além dos nexos de parentesco por afinidade, em linha reta, cuja subsistência ao divórcio dispensaria ressalva expressa da lei (art. 335 do Código Civil), porque é elementar de sua concepção jurídica, em resposta a uma necessidade social, como acontece com o direito ao nome, cuja utilidade, individual e coletiva, é palpável. Se é, pois, de todo falsa a premissa, há de sê-lo a conclusão. O divórcio não apaga todos os efeitos jurídicos do casamento, de modo que não se segue deva castrar o direito ao uso do sobrenome do marido.

Mas segue-se a manifesta debilidade de objeção baseada em jogo de palavras, segundo a qual, embora a perda não conste da lei, perderia a mulher o direito ao nome do marido, porque, com o divórcio, marido já não tem. A dar algum crédito ao chiste, teria a mulher de perder o mesmo direito, sempre que, por morte, perca o marido. Entre nós, não o perde, entretanto, a viúva, não por costume, senão por falta de lei. Ter marido não é, aliás, condição absoluta de aquisição do direito, na sua expressão última, porque o tem, sob certos requisitos, a mulher solteira, separada ou viúva, em relação ao apelido do companheiro (art. 57, § 2º, da Lei Federal nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973).

Tampouco há grande inconveniente na possibilidade de se recasarem os cônjuges divorciados, pois a circunstância de outra mulher adotar o mesmo nome, o que não é raro nem ilícito, e de a antiga poder acrescer-lhe o patronímico de novo marido, o que será raro e de licitude duvidosa, não configura, por si só, problema prático menos irrelevante do que o originário de coincidência de nomes, onde não existe ligação estimável entre os portadores. Não é, então, razão de peso no problema teórico, até porque a solução inversa não eliminaria risco de transtornos graves à mulher e aos filhos. Turbação de nome é questão só de comportamento ignominioso e tem remédio próprio.

E só liberdade retórica autorizaria averbar de leitura patriarcal e antiquada a tese de não sobrevivência do art. 25, § único, da Lei do Divórcio. Não pode haver nada de mais antiquado e patriarcal do que, sob aplicação tosca dessa norma, cassar à mulher, degradando-a à condição de incapaz, o poder de discernir se lhe convém, ou não, manter nome que se tornou signo de sua identidade social e psicológica!

Isto tudo significa que é incompatível com a ordem jurídica vigente, a previsão imotivada de perda do nome de família do ex-marido, por só obra do decreto de divórcio, porque violenta o alcance substantivo do princípio do justo processo da lei (substantive due process of law), cuja garantia, no enunciado do art. 5º, LIV, da Constituição Federal, implica, dentre outras, a exigência de razoabilidade e justiça na produção das normas jurídicas: "the term ‘due process’ has somehow become an allinclusive phrase comprehending notions of reasonableness and fairness". (VIRGINIA WOOD, Due Process of Law, Baton Rouge, Louisiana State Univ. Press, 1951, p. 417). De modo algum soa razoável regra que estabeleça a perda, sem nenhuma razão jurídica relevante.

E, porque não o soa, a doutrina, sem perceber que com isso também inutilizava a regra em toda sua extensão, já chegou a atribuir à hipótese do art. 25, § único, I, da Lei Federal nº 6.515, de 1977, a força de uma presunção absoluta de prejuízo à identidade da mulher, a qual estaria, pois, escusada de prová-lo, pelo fato mesmo de a perda representar-lhe pesada mutilação de um dos elementos da integridade psicológica: "No direito anterior, a jurisprudência jamais foi insensível a esse aspecto da questão, para utilizá-lo como proveitoso argumento favorável à manutenção do nome de família da divorciada, ao ressaltar que, adotado o patronímico do marido pelo casamento, a mulher, depois de muitos e muitos anos de vigência da sociedade conjugal, acaba integrando esse nome no seu direito de personalidade, incorporando-o em seu patrimônio jurídico, a merecer a sua conservação como forma de preservação de sua identidade. Daí recomendar-se, agora, um conceito mais amplo de ‘identificação’ da mulher, antes integrada pelo nome da família do ex-marido, de modo a preservá-la íntegra no elastério do inciso I do parágrafo único do art. 25" (YUSSEF SAID CAHALI, Divórcio e Separação, SP, Ed. RT, 8ª ed., 1995, t. II/1461, citando RJTJSP 130/352).

De modo que, se, enfim, o autor não deu razão justa, nem a descobriu a r. sentença, por decotar à mulher o nome que já não é do marido, mas dela mesma, não é caso de lhe infligir tão grave perda. Para que se configure grave prejuízo à sua identificação, a qual não é atributo apenas de caráter objetivo, não precisa que a mulher haja adquirido notoriedade com o nome de família do marido.

2 - Do exposto, dão parcial provimento ao recurso, para excluir a condenação da ré à perda do nome do autor. Custas ex lege.

Participaram do julgamento os Desembargadores Theodoro Guimarães (Presidente, sem voto), J. Roberto Bedran (Revisor) e Osvaldo Caron.